引 言：不久前，《最高人民法院公報》2022年第11期公佈了 “項紅敏訴六盤水市人民政府改變原行政行爲行政複議決定案”。2022年12月8日，最高法院審判委員會又討論透過併發布了第191號指導案例——“劉彩麗訴廣東省英德市人民政府行政複議案”。以上“公報案例”和“指導案例”分別對“個人掛靠經營” “包工頭”工傷保險責任主體作了明確。
實踐中，用工單位承擔工傷保險責任前通常需要經過勞動關係確認、工傷認定等程序；但是，特殊情形下，雖然勞動者與用工單位不存在勞動關係，爲了保護勞動者的權益，根據最高法院司法解釋、指導案例、公報案例、最高法院其他案例、人社部意見等，用工單位也應對因工傷亡的勞動者承擔工傷保險責任，本文將這些單位稱之爲“法律擬製的工傷責任主體”。
爲方便大家及時瞭解、掌握最新、最權威的司法觀點，本文結合最新指導案例、公報案例，對涉及法律擬製工傷責任主體及其承擔責任的規定和觀點再做梳理、分析，僅供讀者朋友實踐中參考。
一、五種法律擬製工傷責任主體
01. 違法轉包的情形
違法轉包關係中，如果轉承包人（組織或自然人）不具備用工主體資格，轉承包人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，轉包單位應承擔工傷保險責任。
依據1：《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第4項：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位爲承擔工傷保險責任的單位。
依據2：《人力資源和社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”
02. 違法分包的情形
違法分包關係中，不具備用工主體資格的分包人（組織或自然人）招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，承包單位應承擔工傷保險責任。
依據1：《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款“社會保險行政部門認定下列單位爲承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支援：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位爲承擔工傷保險責任的單位；……”
03. 個人掛靠經營的情形
個人掛靠經營中，掛靠人聘用的人員因工傷亡時，由被掛靠單位承擔工傷保險責任。
依據：《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號第3條第1款第5項：個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位爲承擔工傷保險責任的單位。
04. 實際施工的自然人（“包工頭”）因工傷亡的情形
——承包單位將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡的，承包單位應承擔工傷保險責任。
裁判摘要：建築施工企業違反法律、法規規定將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡，社會保險行政部門參照《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款有關規定認定建築施工企業爲承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支援。
05. 達到退休年齡繼續在原單位工作的情形
——達到或超過法定退休年齡，未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。
依據：《人力資源社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（2016年3月28日 人社部發［2016］29號）“二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式爲其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”
二、擬製主體也應支付“三個一次性”補助金
——法律擬製的工傷責任主體依法承擔工傷保險責任時，對於5級至10級傷殘的勞動者，工傷保險責任範圍也應當包括一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金，以及一次性傷殘就業補助金（“三個一次性”補助金）。
法律依據：《工傷保險條例》
三、工傷保險責任範圍
——因工傷亡勞動者的工傷保險待遇
根據《工傷保險條例》第35條至第42條的規定，1-10級傷殘的勞動者工傷保險待遇，可大致概括如下：
01.對於1級至4級傷殘的勞動者，應當保留勞動關係，退出工作崗位：（1）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金；（2）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼；（3）達到退休年齡並辦理退休手續後，停發傷殘津貼，按照國家有關規定享受基本養老保險待遇；（4）由用人單位和職工個人以傷殘津貼爲基數，繳納基本醫療保險費。
02.對於5級至6級傷殘的勞動者：（1）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金；（2）保留與用人單位的勞動關係，由用人單位安排適當工作；（3）用人單位難以安排工作的，應按月發給傷殘津貼；（4）工傷職工本人提出與用人單位解除或者終止勞動關係的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。
03.對於7級至10級傷殘的勞動者：（1）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金；（2）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。
04.對於因工死亡的勞動者：其近親屬按照規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫卹金和一次性工亡補助金。
05.注意停止享受工傷保險待遇的3種情形，分別是：（1）喪失享受待遇條件的；（2）拒不接受勞動能力鑑定的；（3）拒絕治療的。
四、用工單位的法律風險
透過以上分析，在用工單位已爲勞動者繳納工傷險（社保）的情況下，用工單位還可能需要爲勞動者繳納基本醫療保險費（1-4級傷殘），支付一次性傷殘就業補助金（5-10級）等。如果沒有爲勞動者繳納工傷險，則上述工傷保險基金支付的款項（包括但不限於“三個一次性”補助金），將由用工單位自行承擔。
五、本文小結
01. 透過以上分析，在違法轉包、違法分包、個人掛靠經營、“包工頭”因工傷亡，以及達到退休年齡繼續在原單位工作的5種情形下，即使勞動者與用工單位不存在勞動關係（亦無需經確認勞動關係確認程序），司法機關也很可能將轉包單位、承包單位、被掛靠單位、用人單位作爲工傷保險責任主體，裁判由上述單位對勞動者承擔工傷保險責任。
02. 以上5種情形中，“違法轉包”和“個人掛靠經營”兩種情形有司法解釋爲依據，可直接引用並作爲裁判依據。“包工頭”情形有指導性案例爲參考依據，必須參照。但是，“違法分包”和“達到退休年齡繼續在原單位工作”這兩種情形目前僅有人力資源社會保障部的意見及最高法院案例可參考，其不屬於法律、行政法規、司法解釋、指導性案例，加之我國不是判例法系國家，相關意見和案例對具體案件的審理、裁判並無法律上的約束力。司法實踐中，人民法院在處理類似案件時，可能參照亦可能不參照，最終應以人民法院生效裁判文書爲準。
03. 對於勞動者可依法享受的工傷保險待遇（包括但不限於“三個一次性”補助金），法律並未規定必須以勞動者與用工單位之間存在勞動關係爲前提；因此，這些待遇應同樣適用於法律擬製的用工主體責任。實踐中，用工單位在生產經營、管理用工等方面，應做到合法、合規，盡力避免觸發法律擬製的用工主體責任，降低用工法律風險，節約用工成本。
