網絡經濟方興未艾，直播帶貨高歌猛進；明星下海屢見不鮮，魚目混珠應接不暇。大牌流量明星直播間裏的“大牌”產品亂花漸欲迷人眼，掃碼價空中樓閣，下單價地下車庫。從明星直播間內霧裏看花買來的“高端”商品，成爲了《夢想與現實》大片的主角，恍然大悟，原來此神非彼仙。然而，吃瓜羣衆看熱鬧，知產律師憂商標。
“商標淡化”的通常涵義
迄今爲止，“商標淡化”在我國仍然是一個沒有成文法定義，但已被知識產權理論界和司法實務界廣泛認可的馳名商標侵權領域概念。簡而言之就是“無權使用人在不相同或不類似的商品上使用與馳名商標相同或類似的標識，利用馳名商標的商業信譽推銷自己的商品，從而沖淡馳名商標的顯著性，貶損其內在價值及識別作用的行爲”（馮曉青、楊利華等：《知識產權法熱點問題研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第435頁）。
可以看出，傳統知識產權法理論中“商標淡化”行爲的主體是未獲得商標使用許可的“無權使用人”，即一般不包括商標權人自身或其許可授權方；在行爲源動力上，是建立在馳名商標被動遭遇污損、貶低的情形下，是馳名商標被侵權的一種重要表現形式，於商標權人而言，不具有主動性；在商品類別上，淡化方是將馳名商標相同或類似的標識使用在與其不相同或不類似的商品上；在結果上削弱了馳名商標的顯著性。
整體而言，由於商標有四十五個註冊類別，一般的註冊商標只能在其所覈准的商品與服務類別上受到專用權保護，而馳名商標可以根據其馳名程度，在個案中獲得不同程度的跨類保護（並非全類保護）。換句話說，對“商標淡化”行爲的打擊也是馳名商標跨類保護之需。
貼牌產品的前世今生
據考察，在正品真貨、來源合法的外衣下，個別直播帶貨連結中那些貼着馳名商標標識的產品之生產廠家，許多並非衆所周知的商標權人，而是一些不知名的小廠或與商標權人有着千絲萬縷股權牽連的子孫公司、旁系公司。但是，其使用的商標卻是得到了正規授權的，俗稱“貼牌”。這是一種最早流行於西方國家的常見代工形式，其基本含義爲商標權利人不直接生產產品，而是在掌握核心技術體系和把控產品質量的前提下，將具體的加工任務透過合同訂購的方式委託同類產品的其他廠家生產，直接貼上自己的品牌商標，透過自己的銷售渠道投放市場。
市場經濟發展至今，貼牌的外延逐步寬展，貼牌商更多的是貼他人的商標生產自己的產品，在商標權人對產品質量有限的監督下進行產品的自行銷售，並給予商標權人固定報酬或約定銷售金額比例的品牌使用費。由於這種操作架構並不直接違反現有的特許經營法律體系，因此貼牌本身是一種合規的商業形式。
渠道隔離能否涇渭分明
消費者可能會發現，直播間裏的多數“大牌”貨品都標註有“明星專享”等字樣，僅供網絡直播帶貨渠道銷售，實體市場難覓相同產品的身影，造成消費者在掃碼價誘人和大品牌加持的情況下，產生極強的購買慾並促成下單。這是一種營銷技巧，更是商家意在做市場渠道的隔離，即寄望維持市場對自身品牌的常規認知，又想玩轉“借雞生蛋”的把戲，實現一箭雙鵰的夙願。
渠道隔離是企業在互聯網時代的渠道決策路徑之一，百度百科將其定義爲“當一種商品在兩個渠道中同時銷售發生衝突時，對同一種商品製造人爲差異來隔離這兩個渠道的辦法。”不難看出，這並非客觀規律使然，而是人的主觀能動性驅使。不得不說，這是個看起來很不錯的妙招，可謂是買方裝酷賣方致富，面子裏子雙照顧。
當然，渠道隔離不同於產品序列布局的拓寬。筆者不反對高端品牌在維持品牌一致性基礎上開拓中低端市場、惠及廣大羣衆的行爲。汽車生產領域的實踐也證明了此類市場條線的多層佈局並不會降低馳名商標的顯著性和知名度，不改變客戶認知和損害品牌形象。
“商標主動淡化”的嘗試提出
基於前述“商標淡化”概念的理論共識，這種獲得了商標權人許可前提下的商標貼牌使用行爲，即使對馳名商標本身的市場形象造成損害，也只能考慮“咎由自取”、“自作自受”，難以在法律適用層面上與“商標淡化”建立因果關係。
知識產權理論界對“商標淡化”與“反淡化”研究較多，但對於“商標主動淡化”提及甚少。筆者不揣淺陋，斗膽對之定個義：“商標主動淡化”是指馳名商標的權利人許可或放任被許可人在相同或類似的商品與服務類別上使用與馳名商標相同或類似的標識，惡意借用市場主體對馳名商標的聲譽認知來生產銷售自己的低品質產品或提供自己低品質服務的行爲。筆者認爲，傳統的商標淡化理論建立在混淆理論的基礎之上,並以混淆理論爲支撐、補充或強化, 而“商標主動淡化”重點考量的應當是馳名商標權利人的主觀認知和客觀行爲的匹配性，“商標主動淡化”的判定要件上，不必苛求商標法上“相關公衆”的混淆可能性，只要足以可能讓“普通消費者”混淆與誤認即可。
透過長期使用積累而形成的馳名商標被權利人自我污化消費，是一種短視的商標主動淡化行爲。根據商標法理論，商標生命維持與延續的根基不在於商標本身的形象多麼的新穎或寓意多麼的美好，而在於權利人長期不間斷的商標性使用，和市場對該商標項下品牌價值的認知積累。
“商標主動淡化”終究造成長遠視野裏的弊大於利。消費者基於對明星或品牌的以往認知，購買劣質低端貼牌產品後，終於相信了“好看的皮囊千篇一律，有趣的靈魂萬里挑一”，俗稱交“智商稅”。“一朝被蛇咬十年怕井繩”，根據實踐是檢驗真理的唯一標準之唯物辯證法原理，恢復理智後的路人很少會被同一個坑絆倒。而收取了貼牌費的馳名商標權利人遲早會面臨“李鬼與李逵”同場競技的尷尬場面，難免上演《西遊記》中“真假孫行者”大戲。啞巴吃黃連有口難辯，我們極不情願看到馳名商標權利人從“智商稅”代扣代繳人無奈轉身成爲納稅義務人的一幕。
創立一個品牌歷經艱辛，毀掉一個品牌易如反掌，市場主體需要永遠對市場保持一顆敬畏的初心，方得始終。
立法或司法實踐中嘗試討論或研究“商標主動淡化”的內涵與外延邊界，大膽進行理論和實務創新，不必拘泥於傳統知識產權框架的束縛。建立對具有“商標主動淡化”情形的馳名商標權利人的維權訴求進行酌情降低的導向，以“出來混，遲早要還”的樸素正義警示任性的權利人且行且珍惜，不僅僅是淨化市場和維護良好營商環境的需求，更是馳名商標權利人自身商標顯著性維持的應有之義。
