伴隨着科技進步和發展，計算機技術在人們的日常生活中得到日益廣泛的應用，對人們的生活產生着重要影響。對計算機來說，最爲重要的便是軟件技術，軟件技術是計算機系統的核心組成部分。伴隨着軟件技術的不斷髮展，在實踐中，隨之衍生的計算機軟件著作權的糾紛也不斷增多。
根據《最高人民法院知識產權法庭年度報告（2019）》顯示，在法庭受理的962件民事二審實體案件中，涉計算機軟件糾紛142件，佔比較高達到14.8%；最高院2020年報告顯示，新收的1948件民事二審實體案件中包括計算機軟件糾紛360件，佔比18.5%，此類案件從2019年的142件增長到360件，增幅爲154%，其中案由類型主要爲計算機軟件開發合同糾紛與侵害計算機軟件著作權糾紛，分別佔比69%與21%；在最高院2021年報告中，新收的2569件民事二審實體案件包括計算機軟件糾紛593件，案件增幅較大，佔比23%。
在《最高人民法院知識產權法庭年度報告（2022）》中顯示2022年新收民事二審案件累計2956件，其中計算機軟件糾紛648件，佔比22%，數量較去年更進一步增長，自2019—2022年累計受理計算機軟件糾紛1743件。
根據前述數據顯示，計算機軟件糾紛案件數量在逐年增長，佔比比重也在逐年增加。計算機軟件案件糾紛中主要爲侵害計算機軟件著作權糾紛和計算機軟件開發合同糾紛兩種類型。筆者結合相關法律規定及司法實踐對侵害計算機軟件著作權糾紛中侵權認定進行探討和研究。
計算機軟件屬於《著作權法》（2020修正）規定的作品，故其侵權行爲的認定應遵循《著作權法》中關於作品侵權的相關基礎規定。
同時《計算機軟件保護條例》（2013修訂）及其他相關司法解釋透過部分條文規定了侵害計算機軟件著作權的侵權行爲。
《計算機軟件保護條例》第二十三條規定除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規定外，有下列侵權行爲的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：(一)未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；(二)將他人軟件作爲自己的軟件發表或者登記的；(三)未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作爲自己單獨完成的軟件發表或者登記的；(四)在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；(五)未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；(六)其他侵犯軟件著作權的行爲。
《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）第二十一條規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可範圍商業使用計算機軟件的，同樣應當承擔侵害計算機軟件著作權民事責任。
本文將聚焦實踐中經常出現的兩種情形加以探討，將侵權行爲種類化分析。
計算機軟件侵權包括兩種情形，一種是包含兩種軟件，即涉案軟件和權利軟件，此種情形適用“接觸+實質性相似”判定；而司法實踐中另一種侵權情形是隻有一個軟件，涉案軟件即權利軟件的情形，涉案人透過繞過保密措施破解祕鑰侵犯了權利人的複製權。
從計算機軟件實質技術來看，計算機程序包括源程序和目標程序。源程序，是指未經編譯的，按照一定的程序設計語言規範書寫的，人類可讀的文字檔案。目標程序，又稱爲“目的程序”，爲源程序經編譯可直接被計算機執行的機器碼集合，由語言處理程序（彙編程序，編譯程序，解釋程序）將源程序處理（彙編，編譯，解釋）成與之等價的由機器碼構成的，計算機能夠直接執行的程序，該程序叫目標程序。在第一種情形之中，涉案軟件大部分或者部分侵害了權利軟件的源程序，此時會涉及到原始碼的比對和實質性相似的認定；而在第二種情形之中，由於只有一項涉案軟件，只涉及到目標程序，未包含源程序和原始碼，因此不同於實質性相似的認定。
侵權認定標準
【兩個軟件：權利軟件+涉案軟件】
◆“接觸+實質性相似”判定標準
接觸加實質性相似標準是在司法實踐中採用最多的判斷標準之一，這種標準不要求侵權人要百分之百的抄襲或複製權利軟件，侵權軟件的具有獨創性的表達部分只要能達到實質上的相似即可。
北京智恆網安公司訴北京信諾瑞得軟件系統公司侵害計算機軟件著作權糾紛案【(2021)最高法知民終1269號】
最高人民法院明確提出適用“接觸+實質性相似”標準並予以了較爲充足的論述。最高法院認爲，計算機軟件著作權的侵權判斷應當遵循接觸加實質性相似的侵權判斷標準。首先應由權利人承擔接觸加實質性相似的舉證責任，在權利人提交的證據能夠初步證明侵權成立的情況下，如被訴侵權人並未提交相反證據或者提交的相反證據不足以推翻侵權認定的，應當承擔相應的侵權責任。
◆“接觸”的判定
首先，計算機軟件領域的“接觸”通常指代的是被告曾有過“使用、研發、銷售、修改、複製”原告軟件的機會。從舉證的要求上來看，“接觸”的舉證要求採用的是“有接觸可能性”的標準，即無需原告提出證據證明被告方實際“接觸過軟件”的確鑿事實，而是隻要證明被告接觸軟件的可能性。
北京XXX公司訴北京XXXX系統公司侵害計算機軟件著作權糾紛案【(2021)最高法知民終1269號】
最高法院認爲“首先，關於智恆網安公司是否可能接觸權利軟件。一方面，結合XXXX公司原審提交的電子郵件內容及XXXX（北京）科技有限公司出具的說明，能夠證明範XX曾在2009年4月至2015年1月期間任職於XXXX公司及其關聯公司的研發中心，並從事開發XXXX公司慧敏系列軟件工作，原審法院據此認定權利軟件是在範XX直接主導下完成，及其對於權利軟件具有直接、全面的接觸於法有據。
另一方面，本案中，權利軟件的開發需要一定的開發週期，因此，不能僅以計算機軟件著作權登記證書顯示的開發完成時間作爲確定信諾瑞得公司著作權權利形成時間的依據。由前述郵件可見，在範XX離職之前，XX公司已就權利軟件進行了長時間的開發，其亦已對開發成果取得了對應的權利。原審法院結合權利軟件的開發過程、範XX參與開發的情況，及範XX在X公司和XXXX網安公司的工作時間，認定XXXX公司具有接觸權利軟件的可能性並無不當，XXXX安公司的該項上訴理由於法無據，本院不予支援。”
由此來看，法院在認定“接觸”時，往往會綜合考量以下因素：
1.時間因素。由於軟件開發需要一定的週期，因此要在合理時間範圍內進行判斷，而不僅僅侷限在計算機軟件完成的短暫時間節點。
2.軟件的開發過程，被告是否有機會、有可能接觸到涉案軟件，這又需要綜合考量被告同原告的關係（是否參與軟件開發、是否有業務往來等因素）。
◆“實質性相似”的判定
著作權法保護的是獨創性表達，計算機軟件作爲著作權法所保護的作品，因此實質性相似的認定需對兩個計算機程序的表達方式進行比對。
1、存在原始碼比對時
宿州市XXXX公司訴XXXX計算機軟件著作權糾紛案【(2021)最高法知民終2048號】
本案中，當庭開啟XXX公司“微擎V1.0”安裝包，進入“framework”檔案夾，以記事本格式開啟檔案“version.ini”，顯示“[WeEngine]Copyright(c)2014W7.cc”“http：//www.w7.cc/”，爲XX英文名稱和XX公司網站。當庭開啟常XX“微擎”原始碼安裝包，進入“framework”檔案夾，以記事本格式開啟檔案“version.ini”，顯示“[WeEngine]Copyright(c)2014W7.cc”“http：//www.w7.cc/”，爲XX英文名稱和濤盛公司網站。
另外，XX公司提交的自動檢索比對顯示，XX公司涉案計算機軟件解壓後得到檔案2169個，常XX軟件解壓後得到2212個，二者相同檔案爲1747個。
經原審法院庭審執行，被訴侵權軟件的執行介面、功能列表，大部分與涉案“XX”軟件相同或近似。被訴侵權軟件原始碼中顯示的“[WeEngine]Copyright(c)2014W7.cc”，足以證明被訴侵權軟件系XXX在濤盛公司軟件原始碼基礎上編輯完成的。最高院認爲原審查明的事實基本屬實，予以確認。
2、不存在原始碼比對時
嘉興XXXX公司與嘉興XXX公司訴沈XXX侵害計算機軟件著作權糾紛案【參考案例：(2017)浙01民初1520號】
杭州中院認爲，“軟件開發者開發的軟件，由於可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。
本案中，被控XXX1.7軟件與XX公司主張著作權的ECollect3.0.6軟件比對，不存在代碼行相同率大於或等於30%的檔案，雖然代碼行相同率大於或等於10%的檔案佔XXX公司參與對比的檔案數（個）的52.00%，但經鑑定機構人工檢測和分析顯示爲using語句一致或相似、相同註釋，結合其中上下文不相似孤立行不相同，不能就此認定二者具有同源性。根據各方當事人對鑑定方法的確定，代碼相同行佔XXX公司檔案有效行的比率和代碼相同行佔XXX公司檔案有效行的比率都低於29.4%的檔案不再進行人工檢測和分析，結合經過人工檢測和分析的檔案中出現using語句一致、註釋資訊相同等情況，比率都低於29.4%的檔案中不能排除公有領域獲取的程序部分或表達方式有限的部分，亦不能就此認定二者具有同源性。在XXX公司沒有舉出其他證據的情況下，本院認定，XXX1.7軟件與ECollect3.0.6軟件不構成相同或實質性相似。
XXX公司明確未提供IWRSV2.0軟件原始碼，本院認爲，現有證據尚不足以證明IWRS1.X軟件與IWRSV2.0軟件構成相同或實質性相似。關於XXX公司以上述軟件間存在功能上的相似而認爲構成實質性近似的主張，本院認爲，實現同一功能、目的的軟件可由不同的程序代碼寫成，且XXX公司也未就其所主張著作權的軟件的介面、功能等進行舉證，太美公司該項主張本院不予採信。”
XXX公司案中法院認爲，原告在未提供原始碼比對之下，提供的其他軟件表達方式不足以證明實質性相似，僅僅是功能上的相似，而在軟件表達中，功能相似可以有多種表達，據此法院不認定爲實質性相似。
廣州XXX公司訴上海XXX公司侵害計算機軟件著作權糾紛案【(2020)最高法知民終319號】
最高院認爲，“根據《計算機軟件保護條例》第三條第一項規定，計算機程序，是指爲了得到某種結果而可以由計算機等具有資訊處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序爲同一作品。根據該規定，計算機軟件著作權侵權判定的一般原則是將被訴侵權軟件原始碼與享有著作權的軟件原始碼進行比對。本案中XXX公司、XXX公司均未申請原始碼比對，原審法院經庭審執行，被訴侵權軟件的執行介面、目標檔案及註冊表資訊除一些細節改動及刪除案涉KC檢測儀軟件標識外，大部分與案涉KC檢測儀軟件相同或近似，且相同及近似比例極高，甚至，被訴侵權軟件還保留了KC公司的標識和痕跡，抄襲的跡象明顯。根據民事訴訟高度蓋然性的證據認定標準，原審法院認爲，即便不進行原始碼比對，也可以認定被訴侵權軟件與案涉KC檢測儀軟件構成實質性相似。”
此外，在北京XXXX公司訴北京XXXX公司侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，最高院認爲，“在計算機軟件著作權侵權糾紛中，原始碼的比對並非判斷被訴侵權軟件是否侵害權利軟件著作權的必備條件和必須環節。如果權利人已經舉證證明被訴侵權軟件存在與權利軟件相同的自主命名資訊、設計缺陷、冗餘設計等特有資訊，可以認爲權利人完成了初步舉證責任，此時舉證責任轉移至被訴侵權人，應由其提供相反證據以證明未實施侵權行爲。”這表明，在沒有原始碼比對的情形下，法院依舊可以透過比對權利軟件的自主命名資訊、設計缺陷等特有資訊進行實質性相似判斷。
由此可見，對於計算機軟件的“實質性相似”要件的認定，實踐中通常採用以下一種或多種對比方式：（1）軟件原始碼的對比；（2）軟件目標代碼的對比；（3）軟件的自主命名資訊、軟件特徵性缺陷對比；（4）軟件存儲介質內容、安裝過程、安裝目錄、執行狀況的對比。這其中，軟件原始碼的比對並非必備條件，在不存在原始碼比對時仍可以透過綜合比較其他條件來判斷是否構成實質性相似。
由於每個案件發生的背景、領域、時間和方式都不同，因此實踐中更依賴於法院根據不同的情況採取不同的方式進行綜合判斷。
侵權認定標準【只存在一個軟件】
在另一種侵權情形之下，涉案軟件即權利軟件。此時，並不涉及到源程序，而被侵權的軟件系目標程序，不存在原始碼比對。具體而言，是被告利用技術措施繞開了原告軟件的加密保護，非法複製計算機軟件，侵害了計算機軟件的複製權。
海XXXX公司訴福建XXX公司等侵害計算機軟件著作權糾紛案【（2021）最高法知民終1933號】
最高院認爲，“福建XX公司在未經海XXXX公司許可的情況下，擅自對海XXX公司提供的軟件進行版本變更，且在2019年8月19日更是直接進行了重新安裝，其行爲侵害了海XXX公司就涉案計算機軟件享有的複製權。此外，根據現場勘驗獲得的與涉案軟件執行相關的日誌檔案等相關數據，可以證實福建寶陸公司實際存在超過許可範圍的商業使用行爲。”
西XXX公司訴歐X公X司侵害計算機軟件著作權糾紛案【(2019)粵知民終124號】
廣東高院認爲，“原告提交的這些證據證明歐XX司使用了9套序列號未在西XXX司合法授權之列的名稱分別爲“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”的軟件。首先，從西XXX司提交的版權登記資訊裏面可以看出，西門子公司享有名稱爲“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”的軟件著作權。……西XXXXX業軟件（上海）有限公司出具的鑑定書顯示在西XXPLM用戶數據庫（SAP系統）中找不到用戶服務識別碼(服務器ID或ServerID)，委託鑑定的9套軟件爲未經授權的軟件。歐XX公司確認使用上述軟件未經西XXX公司的合法授權，但不能提交任何被訴侵權軟件有正當來源的相反證據。按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十三條確立的“高度蓋然性”證明標準，一審法院認定歐XX公司複製了西XX公司享有著作權的“NX6.0”、“NX7.5”、“NX8.5”軟件。二審法院對此予以認可。”
綜上，在此種侵權情形之下，侵權人繞過權利軟件的加密保護，未經授權或超過授權範圍非法複製計算機軟件的行爲構成侵權。
