基本案情： 2018年3月5日至9月29日期間，被告人小德爲抽頭漁利，租用民宅，先後分別使用電話聯繫並組織十餘人用長牌“篤子胡”的方式進行賭博。小德爲參賭人員提供長牌等賭具，除所安排的休息日外，每日根據參賭人員的習慣進行組合，安排參賭人員分別圍坐賭桌1至4桌進行賭博，併爲參賭人員提供晚飯、茶水、水果、點心等，僱傭他人爲參賭人員煮飯、打掃賭場衛生，並利用出租房內已安裝的無主監控設備進行望風，每日每桌抽頭爲300元。2018年9月29日，小德被公安機關當場抓獲歸案，其如實供述了自己的罪行；公安機關當場扣押小德賭資13220元、長牌6條加4副、監控主機1套、蘋果手機2部；收繳參賭人員賭資138000元、無主抽頭款100元。
評析：第一種觀點認爲，被告人小德以營利爲目的開設賭場，其行爲已構成開設賭場罪。第二種觀點認爲，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，被告人小德提供棋牌室，只收取正常的場所和服務費用，不應以賭博論處，不構成犯罪。第三種觀點認爲，被告人小德以營利爲目，聚衆賭博，其行爲已構成賭博罪。 筆者同意第三種觀點，理由如下： 首先，小德不構成開設賭場罪。刑法修正案（六）第十八條將開設賭場罪從賭博罪中分立出來，並且提高了相關行爲的法定刑，意在從嚴規制開設賭場——這種較賭博社會危害性更大的涉賭犯罪行爲，全面體現罪責刑相適應原則。雖然在開設賭場和聚衆賭博中，均會出現行爲人爲賭博提供場所、賭具等物質便利的情形，但從行爲性質上講，開設賭場罪是一種不法的經營性行爲，使其相較於賭博罪，具有以下行爲特徵：一是不分輸贏均抽頭漁利。在開設賭場罪中，行爲人主要的獲利方式是透過經營賭場，抽頭漁利，間接獲得賭博利潤。不論賭博各方輸贏，其均會抽頭收取費用，且一般獲利較多。而在賭博罪中，行爲人通常是透過賭博贏得財物的方式，直接獲得非法利益。二是參賭人員開放流動。有別於賭博罪招攬人員參賭比較隨意、人員穩定性強、人合性強的特點，開設賭場的主要目的在於透過專門化賭場經營，不斷吸引賭博人員加入，擴散知曉範圍，擴大經營規模，使賭場得以持續性獲利，故開設賭場罪中的賭博人員通常具有較強的開放性和流動性。三是具有較爲完備的組織構架和細緻的人員分工。組織構架、人員分工是賭場設立、運作、發展，並且能夠提供有所講究的賭博工具、賭博場所、賭博服務的必備要素，也是開設賭場作爲經營性行爲的重要體現。開設賭場罪通常組織嚴密、分工明確，行爲人組織人員專門從事望風、看場或者放貸等與賭場運轉密切相關的事務。司法實踐中，確有許多犯罪分子，爲隱匿行爲、規避偵查，以經營棋牌室爲幌子，從事開設賭場犯罪。但具體到本案，在獲利方式上，小德以每桌300元收費，並提供茶水、飯菜、打掃衛生、長牌等服務，收費數額、收費方式與開設賭場犯罪中的抽頭行爲有明顯差異。在參賭人員方面，案涉參賭人員相對特定，多爲小德透過電話聯繫到的朋友等人員，範圍較小，來源單一。在組織結構方面，雖然小德僱傭他人爲賭博人員煮飯、打掃賭場衛生，但是召集賭博人員、透過監控設備望風等與賭博密切相關的核心工作均由其一人完成，缺乏開設賭場犯罪基本的組織構架和人員分工。其次，不構成賭博犯罪的觀點不能成立，小德應構成賭博罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“不以營利爲目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行爲等，不以賭博論處”，旨在將民間帶有少量財物輸贏的娛樂活動和正常的娛樂場所經營活動與賭博犯罪作以區分，防止打擊擴大化。在司法實踐中，對於行爲人是否屬於司法解釋這一出罪條款所明確的情形，需要結合聚衆賭博是否爲行爲人組織、涉案賭資數額、抽頭漁利數額、參賭人數等查明事實進行具體判斷。對於依託棋牌室等娛樂場所組織賭博活動的，應當排除適用該出罪條款，依照刑法、司法解釋有關規定定罪處罰。本案中，小德以營利爲目的，租用場地，並主動聯繫參賭人員組織賭局，其行爲明顯有別於正常的棋牌室經營，且賭資數額大，僅僅查獲當天的賭資就達15萬餘元；同時，小德的銀行卡流水也顯示其有頻發的大額資金來往，與正常生產、經營行爲不符，其行爲符合司法解釋第一條規定的“聚衆賭博”，依法應以賭博罪追究刑事責任。、
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