關於XXX涉嫌非法經營罪不批准逮捕的
法律意見書
呼和浩特市XXX檢察院：
XX律師事務所接受XXX的委託，指派本所趙律師擔任XXX涉嫌非法經營罪一案辯護人。辯護人根據所瞭解的情況，就嫌疑人所涉嫌罪名，提出如下法律意見。
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定了非法經營罪，具體到本案中，如果指控XXX構成非法經營罪，可能適用該條的（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；或者（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲。從本罪的構成要件分析，辯護人認爲，XXX未經許可經營柴油的行爲，並不符合上述非法經營罪的情形，具體意見如下：
一、柴油不屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品
專營、專賣作爲一種特殊的國家壟斷經營形式，必須由法律、行政法規明確規定。我國並沒有專門的專營、專賣法，明確指涉專營專賣的規定僅有《菸草專賣法》《食鹽專營辦法》《甘草麻黃草專營和許可證管理辦法》，因此在我國現行法律體系下，專營、專賣物僅指菸草、食鹽、甘草麻黃草三類。汽柴油、藥品、酒等並不能當然地認定爲專營、專賣物品。
二、目前並無“國家規定”將柴油認定爲限制買賣的物品
根據《刑法》第二百二十五條規定，構成非法經營罪的前提是違反國家規定，《刑法》第九十六條對“國家規定”進行了明確解釋：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。但我國目前並沒有符合上述條件的“國家規定”將柴油列爲限制買賣的物品。
《成品油市場管理辦法》已於2020年7月1日廢止，目前認定成品油（包括柴油）性質的相關依據僅有《危險化學品名錄》，該檔案是國家安全監管總局會同工信部、公安部等部門制定的部門規章，並不是刑法意義上的國家規定。如果認定危化品屬於限制買賣物品，其邏輯就相當於：“違反《危險化學品名錄》→違反《危險化學品安全管理條例》→違反《刑法》→構成非法經營罪”，等於以違反部門規章作爲最基礎的認定犯罪的依據，並不符合刑法對構成非法經營罪的規定。而且對於“限制買賣的物品”，應當包含限制“買”和“賣”兩方面，必須既限制“買”也同時限制“賣”，任何只限制交易一方的物品都不屬於本項所述內容。然而，法律並未規定購買柴油有任何限制。
三、最高人民法院、最高人民檢察院等部門在近年來發布的相關檔案中對此類問題也有闡釋，諸多觀點均表明汽油、柴油等成品油不屬於“其他限制買賣的物品”
（一）《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》
在關於定罪處罰方面，該紀要在指引定性走私普通貨物罪定罪、走私罪、洗錢罪、掩隱罪、生產、銷售僞劣產品罪外，沒有規定相關行爲屬於非法經營罪。
（二）《<打擊非設關成品油走私專題研討會會議紀要>的理解與適用》
提出直接觀點：“成品油不屬於《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的‘法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’。從《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定來看，該項規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品均應爲‘法律、行政法規’所明確規定。從關於成品油經營的規範性檔案來看，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》雖然以國務院決定的形式明確了國家對成品油經營活動實行許可制度，但該決定畢竟不是法律或者行政法規。故成品油不屬於《刑法》第二百二十五條第（一）項規定的‘法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’，對於未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行爲，不能適用《刑法》第二百二十五條第（一）項的規定追究刑事責任。”
（三）《關於依法懲治涉槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險物品犯罪的意見》
明確在易燃易爆危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動中違反有關安全管理的規定，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，以危險作業罪定罪處罰；實施上述行爲，導致發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果，構成危險物品肇事罪等罪名的，擇一重罪並從重處罰。
四、未取得相關手續買賣柴油不屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”
非法經營罪所保護的法益是市場經濟秩序，但隨着《成品油市場管理辦法》的廢止，成品油批發經營資格審批取消了，未經許可經營成品油的行爲不應再繼續被視爲擾亂市場秩序的行爲。
《危險化學品安全管理條例》明確規定，規制危化品銷售行爲所保護的是公共安全，違反危化品管理規定侵害的法益是公共安全。所以，對於侵害公共安全的無證銷售危化品行爲，不應當以維護市場經濟秩序的非法經營罪定罪處罰。
本案中，XXX未經許可銷售柴油，對公共安全具有一定危險，應當給予相應處罰。相關部門打擊違法銷售汽柴油的行爲，出發點也是基於公共安全的考慮，避免出現重大傷亡後果或者其他嚴重後果，而不是爲維護成品油交易市場秩序。多年來司法實踐中對於未經許可擅自銷售易燃、易爆危險化學品的行爲，多以「非法經營罪」定罪處罰。但是，自《刑法修正案（十一）》增設危險作業罪以來，經過檢索可以發現，已有多地法檢機關依據修正案增設的「危險作業罪」來認定上述行爲。《刑法修正案（十一）》及相關規定的出臺，正是最高司法機關在規制此類行爲時，對於「非法經營」口袋罪的理性限縮和糾正。
綜上所述，辯護人認爲，從罪刑法定原則和有利於被告人原則出發，兼顧刑法謙抑性，本案嫌疑人XXX未經許可銷售柴油的行爲，不應當再以非法經營罪定罪處罰。同時，鑑於嫌疑人在拘留期間已經對其所參與的行爲進行了供述，偵查機關已經掌握案件主要證據，對嫌疑人不予批准逮捕不會影響案件的繼續偵查。希望檢察機關能夠切實貫徹少捕慎捕、寬嚴相濟的刑事政策，對本案嫌疑人作出不予批准逮捕的決定！
上述法律意見，望貴院充分參考！
辯護人：趙律師
年 月 日
附：
1、最高法、最高檢發佈的懲治危害生產安全犯罪典型案例1篇
2、廣東省人民檢察院、應急管理廳聯合發佈的安全生產領域刑事犯罪案例1篇
3、《江蘇省進階人民法院公報》（2021年第6輯總第78輯）參閱案例1篇
4、全國範圍內類似案件檢索檢察院起訴書5篇
5、全國範圍內類似案件檢索法院判決書7篇
