張林華實戰案例代理詞：王X訴倪X民間借貸糾紛案
代 理 詞
尊敬的審判長、審判員：
江蘇名仁律師事務所接受本案上訴人倪X的委託，指派張林華律師作爲其訴訟代理人。現依據事實和法律發表如下代理意見：
本案基本事實
2007年1月至2009年3月期間，上訴人向被上訴人借款共67萬元。借款時，上訴人出具借條，因上訴人答應安排被上訴人愛人到上訴人愛人開辦的工廠做會計工作，故借條均無利息。借款後，上訴人陸續還款57.818萬元。還款期間，雙方曾協商過借款利息問題，但並未達成一致。2013年3月，被上訴人起訴要求歸還借款，並要求按多種利率計算並支付利息。2013年8月19日XX縣人民法院作出一審判決。
1. 一審判決認定事實嚴重錯誤。
1.1 一審判決稱“本院認定雙方本案借款存在利息約定，月利率爲1%”(判決書P5，11-12行)，認定事實嚴重錯誤。
分析如下：
1.1.1 借條載明借款金額，無利息。
上訴人5次借款出具4張書面借條，均無利息。其中，2007年1月20日、2月19日各借款20萬元、25萬元，於2007年7月8日出具借條。出具借條日期比實際借款日期晚半年，且出具借條前未還款，按常理，如雙方約定借款有利息，則該張借條應記載欠利息金額。該張借條對利息或所欠利息無任何記載，顯然，雙方未約定借款有利息。
雙方未約定借款有利息是因爲：
雙方關係較好。
上訴人承諾安排給被上訴人丈夫到XX廠(上訴人丈夫章XX系該廠股東)做會計，工廠做起來給其相應股份。
雙方均是銀行員工。銀監會規定嚴禁銀行員工以任何形式違規民間融資、參與高利貸。
上訴人是農村商業銀行副經理，在本行貸款很方便，本行貸款年利息8.6%。如被上訴人要求按月利率2%或1%支付利息，上訴人肯定會選擇從本單位貸款。
本案4張借條，出具日期均相隔數月，書面記載的內容均無利息。可見，雙方的意思表示是明確的，即，借款時雙方均未約定借款有利息。
據此，本案中，借款時雙方未約定借款有利息事實清楚。被上訴人稱雙方口頭約定利息，沒有任何事實依據。
1.1.2 被上訴人對利息約定的陳述自相矛盾。
庭審中，被上訴人自稱“利息開始是二分，後來是一分五，有的部分按銀行貸款利息變化計算的(原始一審卷宗P86，22-24頁)”，但被上訴人提交的利息計算表中使用的利率爲20‰、15‰、10.2‰、10.86‰、11.58‰、10.8‰、9.6‰，利率多達7種。根據社會生活常識，雙方不可能如此約定利率。7種利率是被上訴人爲湊數字編造的。顯然，被上訴人對利息約定的陳述自相矛盾。
1.1.3 借款後，如雙方對利息另行約定，應屬於對原借款協議的變更，應當有書面的材料加以確認。
從雙方關係看，本案雙方是同事，且是關係較好的朋友。被上訴人借款時要求上訴人出具書面的借條，並未礙於情面不要上訴人出具書面借條，可見被上訴人的證據意識較強。
利息涉及被上訴人的重大利益，因此，如雙方對另行約定利息達成一致，被上訴人必然會要求上訴人出具書面材料加以確認。然而，被上訴人未提交任何證據能證明雙方對借款協議變更——另行約定利息達成一致。顯然，雙方對另行約定利息未達成一致。
1.1.4 利息計算草稿不能作爲認定雙方對另行約定利息達成一致的證據。
1)所謂的草稿並無上訴人簽名，不能作爲認定上訴人對草稿內容有任何的承諾或認可的依據。草稿無雙方簽名證明了雙方對草稿所在內容未達成一致，因此，對雙方均無約束力。
類似地，商業交往中，經常發生的情況是：雙方談生意共同起草合同，但合同打印後，雙方或一方未簽字蓋章。未經雙方簽字蓋章的打印文字，無法律效力，對雙方無任何約束力。
同樣，在本案中，草稿無法律效力，不具有合法性，不能作爲認定事實的依據。
草稿的內容包括兩方面：?利率;?利息計算方法。只有利率約定明確，且利息計算方法約定明確，才能認定“對支付利息約定明確”。因此，“利率”與“利息計算方法”共同構成“對支付利息的約定”，兩者是相互聯繫的、是不可割裂的整體。
本案中雙方均未在草稿上簽名，即表明雙方未對支付利息達成一致，均未認可利率，且均未認可利息計算方法。
如認定草稿有效、對雙方有約束力，則草稿所載的“利率”與“利息計算方法”均有效、對雙方均有約束力。如認定草稿無效、對雙方無約束力，則草稿所載的“利率”與“利息計算方法”均無效、對雙方均無約束力。
一審判決割裂了草稿的內容，認定草稿所載的“月利率(1%)”爲雙方約定的利率，但未認定草稿所載的“利息計算方法”爲雙方約定的計算方法。一審對同在一張紙上的草稿內容，取其中的一部分加以認定，對另一部分加以否定，將“月利率(1%)”強加給上訴人，顯然，毫無根據。
因此，一審判決認定雙方對月利率1%有明確約定，毫無依據，嚴重錯誤。
1.1.5 本案“短信”不能作爲認定雙方對另行約定利息達成一致的證據。
1)短信的內容不具有真實性。所謂“…我的欠款：貸款90萬、老奶奶8萬，…，你84萬，…”無任何證據證明。
2)無任何證據證明本案“短信”爲上訴人親自編髮。
被上訴人與上訴人是同事、且是關係較好的朋友。不能排除被上訴人使用上訴人手機，利用平日套取的資訊，編輯短信。
目前科技發達，複製手機卡已是成熟的技術。不能排除被上訴人複製上訴人手機卡，用假卡編髮短信。
3)“84萬”數字，毫無依據。被上訴人未提供任何計算依據，證明欠款金額爲“84萬”。
被上訴人提交的利息計算表使用了7種利率，都未計算出欠款“84萬”這一數字。上訴人怎麼可能計算出“84萬”?!很顯然，該短信不可能是上訴人親自編髮。
1.1.6 被上訴人未提交任何證據證明利息結算、支付期限。
利息結算、支付期限涉及雙方重大利益。“每月”、“每半年”、“每年”還是“每五年”結算、支付利息，對雙方利益的影響顯然是不同的，並且是重大的。
因此，利息約定必須包括“利息結算、支付期限”的約定。被上訴人未提交證據證明雙方對“利息結算、支付期限”達成一致，顯然不能認定對支付利息達成一致。
1.1.7 被上訴人確認對月利率1%不認可。
一審庭審中，被上訴人稱“我現在堅持上次庭審提供的利息材料，對被告陳述按1分計算的材料也不予認可，但沒有證據提供”(一審庭審筆錄P86，25-26行)。
被上訴人自己對“按1分(月利率)計算”明確不認可，上訴人對月利率爲1%亦明確不認可。一審判決卻認定雙方約定月利率爲1%，將雙方當事人未達成一致的內容強加給上訴人，該認定毫無事實依據、嚴重違背事實。
綜上，本案沒有任何合法、有效的證據能證明雙方對另行約定利息達成一致。退一萬步講，即便認定雙方就支付利息事宜商談過，也應當認定雙方對支付利息約定嚴重不明確。
一審判決認定“月利率爲1%”，並且認定上訴人歷次還款是支付利息，實質是認定了“雙方約定了結算、支付利息期限”，並且實質上認定了“本案中上訴人歷次實際還款日期即是雙方約定的還款日期”。顯然，一審對此認定毫無依據、不合邏輯，認定事實嚴重錯誤。
根據本案證據，應依法認定雙方對借款協議變更未達成一致，對利息支付約定不明確。
1.2 一審判決稱“本院認爲：…已償還金額477000元事實清楚”(判決書P4，15-18行)，認定事實嚴重錯誤。
1.2.1 本案上訴人有證據證明的還款共57.818萬元。詳見下表：
還款日期金額
(萬元)上訴人提交證據被上訴人
質證意見一審
是否認定
2008.2.12被上訴人認可
2008.2.33被上訴人認可
被上訴人認可
被上訴人從上訴人銀行卡中取款的憑證一審未認定
被上訴人從上訴人銀行卡中取款的憑證一審未認定
2009.5.133上訴人向被上訴人銀行卡中存款的憑證一審未認定
2010.1.303被上訴人認可
2010.2.912被上訴人認可
被上訴人認可
2010.7.231銀行交易往來證明被上訴人認可
2010.8.102銀行交易往來證明被上訴人認可
銀行交易往來證明被上訴人認可
2010.12.311銀行交易往來證明被上訴人認可
銀行交易往來證明被上訴人認可
銀行交易往來證明被上訴人認可
銀行交易往來證明被上訴人認可
2012.1.161銀行交易往來證明被上訴人認可
2012.4.51銀行交易往來證明一審未認定
2012.6.91銀行交易往來證明一審未認定
2012.9.71被上訴人認可
2012.9.2710收條被上訴人認可
合計57.818
表中還款均有證據證明，但一審對其中10.118萬元未予認定，分述如下：
1)2008年6月13日還款3.5萬元。上訴人提交的證據是3.5萬元的取款憑條。對該筆還款，被上訴人稱“是其他業務往來，因爲當日原告在被告的帳戶存了1.5萬元，與2008年9月25日又在被告的帳戶上存了2萬元(一審卷宗P84,15-18行)”。實際上，該兩筆存款是2008年5月27日借條所載5萬元的一部分。具體形成過程是：5月27日，上訴人慾向被上訴人借款，書寫了借條，但被上訴人當日未支付借款。上訴人隨手將借條放置在辦公桌內，實際借款達5萬後，將該借條交付被上訴人。
被上訴人主張5月27日借條與該兩筆存款(1.5萬元+2萬元)無關，則應當提供5月27借條所載5萬元實際支付的證據，否則，應當承擔舉證不能的後果。應依法認定該兩筆存款是2008年5月27日借條所載5萬元的一部分，包含在本案借款總金額67萬元之內。
因此，上訴人3.5萬元取款憑條，是對本案借款的還款，並非雙方之間的其他業務。
2)2008年11月19日還款1.618萬元，2009年5月13日還款3萬元。對兩筆還款，被上訴人主張是“這兩張單子是事實，但是與本案無關，證明我與被告之間有經濟往來。…，出示2008年9月24日10萬元打款單子，彼此之間除借款之外尚有其他業務往來(一審卷宗P93，4-7行)”。
對此，上訴人主張，與2008年9月24日10萬元存款憑證相對應的是2008年10月1日金額爲10萬元的借條，雙方無其他業務往來。
本案雙方均是銀行員工，借款均是透過銀行支付，二審庭審中被上訴人稱10萬借款是現金支付，完全違背事實。
被上訴人主張9月24日10萬元存款憑證不是對應10月1日10萬元借條，則應當提供支付10月1日10萬元借款的證據，否則，應當承擔舉證不能的後果。應依法認定被上訴人9月24日10萬元存款即是2008年10月1日借條所載10萬元，包含在本案借款總金額67萬元之內。
因此，上訴人兩筆還款(1.618萬元+3萬元)，是對本案借款的還款。
一審認定9月24日10萬元存款爲“雙方其他業務往來”，認定事實嚴重錯誤。
3)2012年4月5日還款1萬元，2012年6月9日還款1萬元，對該兩筆還款，上訴人提交了銀行交易往來證明，但一審未予認定。一審對此認定事實錯誤。
根據本案證據，截至2012年9月27日(最後一次還款日)上訴人應歸還本金爲91820元(=670000-578180)。
2. 一審判決適用法律錯誤。
2.1 《合同法》第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定爲未變更。
前文已論述，本案中，借款時雙方書面的借條載明借款無利息。借款後，雙方就是否支付利息進行交涉，屬於對原借款約定的變更。根據78條規定，對變更內容約定不明確的，推定爲未變更。
2.2《合同法》第211條規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視爲不支付利息。
即便認定借款後雙方就支付利息交涉過，也應當認定雙方對支付利息約定嚴重不明確，對此，前文已詳細論述。對支付利息約定不明確，根據《合同法》第211條，應視爲不支付利息。第211條對自然人之間借款利息的約定規定得極其清楚，毫無歧義或模糊之處。
本案最關鍵的爭議焦點是借款後雙方對利息的變更是否達成一致、對支付利息約定是否明確及是否應當適用《合同法》第78條、第211條。一審判決對此未加論述，實質是迴避了這一焦點，迴避了該兩條法律的適用。
《合同法》第205條規定，借款人應當按照約定的期限支付利息，…。第205條適用的前提是：有明確的利息約定，即，借貸雙方對支付利息的約定是明確的。本案中，利息約定是否明確是雙方爭議的焦點。一審判決未論述焦點問題的認定，直接假設“有明確的利息約定”，直接援引《合同法》第205條，不合邏輯，適用法律嚴重錯誤。
2.3 《最高人民法院<關於民事訴訟證據的若干規定>》第2條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
一審判決適用該條規定時，存在錯誤。
一審判決稱“原告對打款、取款事實無異議，但提供2008年9月24日向被告…存款10萬元存款憑條，證明彼此間還有其他資金往來，…，被告倪X對原告提供的存款憑條無異議，但未就其抗辯理由繼續舉證說明，應承擔舉證不能的法律後果”。(判決書P6，1-6行)
對9月24日10萬元存款憑證，上訴人抗辯稱對應的是2008年10月1日的借條。借條已經由被上訴人提交法庭作爲本案證據，應認定上訴人已完成舉證責任。
被上訴人否認9月24日10萬元存款對應10月1日10萬元借條，應當舉證證明10月1日借條10萬元如何支付。
對此，舉證責任在被上訴人。被上訴人未能提交相應證據，應當承擔不利後果。
綜上，上訴人認爲一審判決認定事實錯誤、適用法律錯誤。懇請二審法院依據本案證據，依法認定：
借款時書面借條載明無利息。借款後，未就增加約定利息達成一致，借條未變更。
借款後，雙方雖就利息事宜進行過協商，但對支付利息(包括利率及利息計算方法)約定不明，應視爲不支付利息。
截至截至2012年9月27日上訴人已歸還借款578180元，應歸還本金爲91820元。
本案借款利息應以91820爲基數，自被上訴人起訴之日(2013年3月3日)起，按銀行同類貸款利率(6%/年)，計算至一審判決日(2013年8月19日)，爲2505元。
江蘇名仁律師事務所
張林華 律師
XXXX年 XX月XX 日
