一、關於離婚損害賠償的立法淵源及我國的立法現狀
關於離婚損害賠償制度的提出並非我國首創，此規定最早起源於1907年瑞士的民法典，其規定因離婚而導致無過錯方的財產權或期待權受到侵害時，有過錯方應給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金。繼而法國、日本等國在民法典中對離婚損害賠償也作了類似的相關規定。
我國經歷了漫長的封建社會，封建統治的理念充滿着君主制、家長制、夫權制延綿若干年。隨着封建社會退出歷史舞臺，新中國成立後，隨着我國社會主義經濟的發展，改革開放的深入，人們的人生觀、思想觀、價值觀日趨理性化、主觀化、開放化，諸多的主觀因素催生了我國離婚損害賠償制度。本來結婚、離婚是很正常社會現象。
結婚是獨立的兩性個體之間基於感情的自願結合。但伴隨離婚的因素卻錯綜複雜。我國現行的《民法典》(以下簡稱婚姻法)規定離婚的前提是：夫妻感情確已破裂，而導致夫妻感情確已破裂的誘因也是多方面的。《民法典》第四十六條規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：
(一)重婚的;
(二)有配偶者與他人同居的;
(三)實施家庭暴力的;
(四)虐待遺棄家庭成員的。
這一制度問世後，人們對損害賠償責任的範圍、承擔損害賠償責任的主體、損害賠償請求權的提出方式、賠償金額的確定等一系列的問題提出的疑問並引起一些爭議，隨着最高人民法院又陸續頒佈了兩個司法解釋，該司法解釋將損害賠償範圍定界爲物質賠償和精神賠償。
二、離婚損害賠償制度的權利主體。
就離婚訴訟的本身而言，此訴訟行爲僅涉及夫妻雙方的人身關係，然而一旦啓動了離婚訴訟程序，就可能因離婚的原因所導致的責任引起離婚損害賠償。關於離婚損害賠償制度的權利主體問題，我國的有關對婚姻法的司法解釋中作了明確的規定，即離婚損害賠償請求權的提出必須是無過錯方在離婚訴訟的同時或離婚後一年內提出，由此可知離婚損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在離婚當事人提出離婚時才能提出離婚損害賠償的請求。
婚姻法第46條規定引起損害賠償的情形有四種：
1、重婚的;
2、有配偶者與他人同居的;
3、實施家庭暴力的;
4、虐待、遺棄家庭成員的。
前三項情形的損害賠償請求權的主體好理解。司法實踐中也好操作。然而出現第四項情形的，其侵害行爲的覆蓋面就較廣，包含的被侵害的主體就不一定是夫妻雙方了，應當包括子女及共同生活的父母等家庭成員。而現行實施的婚姻法及相關司法解釋中關於損害賠償請求權的提起必須是夫妻間無過錯的一方，並在離婚訴訟時提起，導致將受虐待、遺棄的家庭成員損害賠償請求權的提起固定了一個前提和條件，即夫妻間離婚訴訟的形成。從而將家庭成員損害賠償的請求權與夫妻間離婚請求權緊密相連，而依法理離婚請求權、離婚損害賠償請求權及家庭成員遭虐待、遺棄的賠償請求權是三個不同主體的法律關係。此規定直接導致受虐待或受遺棄的家庭成員無法直接行使受損害的賠償請求權。
產生了家庭成員之間人格的吸收。然而從侵權責任的法律後果來說，當一方對家庭成員有虐待或遺棄行爲時，被虐待或遺棄的家庭成員民事權利受到了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行爲負責。理所當然的要對被虐待、遺棄的家庭成員造成的損害依法予以賠償。在此，我們應當將受虐待、遺棄的家庭成員定位在完全民事行爲能力人。所以作爲一個完全民事行爲能力人的人身權利及財產權利受到不法侵害時，應由受害人自行主張損害賠償請求權。完全不應當由離婚訴訟的無過錯方提出，以體現人際關係手段、權利自由且也與國際法並軌。因此關於離婚損害賠償請求權的主體不應涵蓋家庭其他成員。
可以與其他家庭成員遭受不法侵害時，法律應當賦予受害者有獨立提出損害賠償的權利，而這一權利不應以夫妻雙方的離婚和無過錯一方離婚損害的的提起爲限制。爲了避免這種請求權提起的衝突，筆者認爲應將婚姻法第46條第四項調整到第45條中，作爲受虐待、遺棄的家庭成員在刑事訴訟中可附帶民事賠償或由受虐待、遺棄的家庭成員單獨提到賠償請求。這樣既不影響離婚賠償制度的整體性，又體現家庭其他成員權利的自主性和獨立性，符合立法本意。
三、離婚損害賠償的義務主體
就一般民事損害賠償的義務主體而言涵蓋面較廣，因爲實施侵害行爲人常規情況下均處於不確定狀態，而且採取侵害的手段、方式及主客觀意識方面，其覆蓋面大於婚姻中的侵害行爲和手段。而在離婚損害賠償制度中的義務主體卻具有很強的針對性和確定性。婚姻法及其解釋中對離婚損害賠償的權利主體做了明確規定，即損害賠償責任的請求權主體爲離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶，也就是有賠償義務的有過錯的一方，而對因第三者插足，導致一方重婚或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行爲的，夫妻離婚時有過錯的第三者對離婚訴訟中無過錯方是否應負賠償責任問題，理論界的觀點頗多，可謂見仁見智，傾向性看法就是第三者應予賠償。筆者認爲，對因有第三者因素導致離婚的，第三者賠償責任問題應當區別對待。
首先，如果第三者有配偶處在婚姻狀態中則不考慮其賠償問題，因爲依據婚姻法及其司法解釋，第三者的配偶爲無過錯方。因此第三者的過錯責任依法應由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。在這第三者處於有婚姻的狀態下，如果因第三者對所插足的離婚訴訟進行賠償，在回過去對自己的離婚訴訟向配偶負賠償責任，這就勢必形成第三者一個過錯行爲被處罰了兩次，這樣既有違法理，又是對第三者的不公平。其次，如果第三者不處在婚姻狀態中，則其應對所插足的家庭離婚訴訟中與有過錯的一方共同承擔連帶賠償責任，如果其在主觀上沒有過錯，法定可以免責的除外。現行婚姻法中規定損害賠償責任的主體爲離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，這樣實際就直接排除第三者賠償責任的承擔。而實際情況是第三者與有過錯的配偶對無過錯方實施了共同侵權行爲。如果第三者既然不處在婚姻狀態中，其就沒有配偶提出損害賠償，這種狀態下，在沒有法定免責的前提再規定第三者對所插足的離婚訴訟不負賠償責任，那麼對離婚訴訟中無過錯一方是不公平的。爲了最大限度保護無過錯方的民事權利，所以對第三者的賠償責任問題不能簡單的排除亦不能簡單的肯定，而應視第三者的婚姻狀況和主觀意識確定其是否負賠償責任。
