刑事辯護洗冤錄||獻給自由——靴子落地，涉案資金6000萬的聚合支付涉刑案，羈押必要性審查透過，取保候審！
作者：廣東XX律師XX治
廣東瀛雙律師事務所律師，西南政法大學學士，日本廣島大學刑法學碩士，專注於刑事案件，廣東XX核心成員，參與辦理過多起公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，擅長辦理金融犯罪案件、證券犯罪案件、企業商業運營模式被控犯罪的案件。(緊急情況可致電XX治律師：183XXXX0829）
莫道浮雲終蔽日，總有云開霧散時。
——題記
“dududududududududu”iphone自帶的來電提醒，如翠鳥彈水，彷彿它也提前預知柳州聚合支付案有個不錯的結果。
“XX律師是嗎？”
“嗯，是的，怎麼了？”
“我這邊是柳州XX檢察院的，您之前不是提交了一份羈押必要性審查嗎？我們決定對這個審查舉行個聽證程序，您看一下這周什麼時候可以參加一下聽證。”
“嗯，好，收悉，我和另外一名辯護人農律師溝通一下時間，稍後給您回覆。”
……
一、夜色難免黑涼，前行必有曙光
這次的主角是劉XX。
時間定格到2022年3月17日晚上8點。
劉XX的妻子，說話總是帶着點哽咽聲，可能是突如其來的變故，打亂了她整個人生的規劃。她說：“我寶寶纔剛出生，我老公就被公安帶走了。我實在是不知道該怎麼辦了……”
“X先穩定一下情緒，您先跟我講一下具體是什麼情況。”
“對不起，XX律師，我太激動了，案件情況是這樣的
……”
原來是一個涉及聚合支付的案件，聽她講完案件的基本情況後，心理也有了一個大概的判斷。因爲以前代理過相關的案件，對於該領域也相對熟悉。
聚合支付，也可以簡單理解爲第四方支付，即平臺依託XX、非銀機構，利用自身的技術與服務集成能力，將一個以上的XX、非銀機構或清算組織的支付服務，整合到一起，爲商戶提供“支付通道服務”、“集合對賬服務”、“技術對接服務”等服務內容。
而對於聚合支付涉嫌刑事犯罪而言，核心的判斷標準就是聚合支付平臺本身是否違反了央行的紅線。2017年中國人民XX辦公廳就《關於進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》，嚴禁“資金二清”。
何爲“資金二清”，《關於進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》規定，對於無證經營支付業務主要認定標準，一種是以平臺對接或“大商戶”模式接入持證機構，留存商戶結算資金，並自行開展商戶資金清算，即所謂“二清”行爲。另一種則是採取平臺對接或“大商戶”模式，即客戶資金先劃轉至網絡平臺帳戶，再由網絡平臺結算給該平臺二級商戶。（關於資金二清與資訊二清是否構成幫信罪可自行檢索《未實體接觸資金的情況下不應當以支付結算型幫助資訊網絡犯罪活動罪定罪處罰》）
“嗯，我大概瞭解你丈夫的情況了，基於對於法律邏輯的推斷，如果劉X所設立的聚合支付平臺沒有接觸到客戶的資金，那本案就不能作爲支付結算類型的犯罪處理。聚合支付平臺是經由央行確認合法，被定性爲XX的收單外包機構，既然法律明確規定合法的情況下，就不能肆意將案件定性爲犯罪……”我告訴劉X的妻子。
“我只是大概瞭解案件的情況，我老公從來不告訴我他工作的情況的，這個可能是要您見了他之後才知道。”劉XX的妻子忍着啜泣跟我講。
“好，明白。”
看得出來，劉XX的妻子很愛丈夫。這種愛不是那種動輒山盟海誓、天荒地老的衝動，而是經過了時間沉澱，對自己的丈夫至死不渝、不離不棄的陪伴，這一點在後來交往中也得到了印證。（ps：寫到這，我突然想到我家那位，雖然平時也是咋咋呼呼像個小孩子，但是在關鍵的時候，總能爲我挺身而出，或許確是如此，喜歡像一陣風，而愛是細水長流。）
“我不知道我能夠爲他做什麼，雖然現在我確實經濟上存在困難，但是，我必須要盡我最大的努力去幫他。XX律師，看得出來您很專業，我在網上也看到過您寫的文章和法律文書，我想讓您幫我處理這個案件。”從電話中，我也聽到她稍顯拘謹的語氣中，夾雜着對專業的信任與人生特殊際遇期的尷尬。
“嗯，好。”
二、雨過天青雲破處，這般顏色做將來
不同於廣東的喧囂，柳州這座城市，總給人一種怡然自得的寧靜。儘管刑事案件多少都會帶有些許悲憤，但因爲後期順利的取保候審，回憶當時會見時拍的照片，彷彿連記憶都染上了歡樂的汝窯色。
看守所在城市的郊區，那是一段敞亮空曠的水泥路，沿馬路一直走就到了看守所的大門。不過，因爲可能是因爲疫情防控的原因，只能透過一旁的窄門進去。下了臺階，到了看守所接待室。接待室的櫃子裏、桌子上散放着各種授權材料、提訊證、拘留證書等檔案，但好像工作人員並不多。
提交材料之後，接下來就等待辦理手續了。
可能是會因爲週五的原因，人不是很多。
閒着也是閒着，就跟看守所的警官打趣道：
“X這看守所約會見也真是一把辛酸淚呀。作爲外地律師，只能找柳州本地的朋友，在微信羣里約會見，而且預約的號，也太少了吧。”
“哎，沒辦法，警力不夠呀。你看我們這裏其實就這麼多人，但是在押的嫌疑人那麼多，這哪裏搞的過來呀。”
我回頭再次看了看櫃子裏、桌子上散放着各種授權材料、提訊證、拘留證書等檔案“哎，不過也確實是，你們也是夠辛苦的。”
不一會，看守所的警官告訴我，人提到了，在X號會見室。
坐聊時，劉XX很健談，當我問案件問題時，他總能跟我講出很多我都覺得新奇的事情。印象裏劉XX非常謙恭，每回答一個問題或者提出新的觀點時，他都會說一句：“你好XX律師，是這樣的……”“謝謝XX律師。”即便是最後臨走打算離開時，劉XX還躬腰扶着面前的“小桌子”，躬身道別。
爲什麼想起這些片段？
劉XX在早些年也是遇到很多波折，或許也正是這些經歷，教會他做任何事情，都不能輕易說放棄。或許正是這種不拋棄的精神，觸動了我。雖然會見過程中只有短短的一個小時，但是在這一個小時的溝透過程中，我能夠感覺到，儘管雙方所從事的領域不同，各自延伸、發展，但都是迎接各自生命中的風雪雨露。
原本並不熟悉的人，卻因刑事案件在此時產生了交集。
然，相識只是起點，需要更專業的方法和專業的辯護才能夠幫助劉XX脫困。
言歸正傳，因爲這次會見還是我在柳州的師兄朱曉剛律師幫我搶的號，在工作記錄本上，對這次來之不易的會見，我做了13點記錄，但劉XX的核心意思就一條：平臺運作並不會涉及到資金的流轉。
我也對劉XX所闡述的案情作出了一一拆解：
“支付結算的行爲模式宏觀上即是一種“收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務”，屬於一種中介服務。從提供中介服務的主體來看，承擔支付結算的中介機構，只能是XX。例如，《支付結算辦法》第六條規定：‘XX是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民XX批准的非XX金融機構和其他單位不得作爲中介結構經營支付結算業務。但法律、行政法規另有規定的除外。’”
“根據現有司法實踐，正是因爲嫌疑人本身實體接觸了資金的流轉，或者提供了資金結算的XX帳戶，才被定性爲犯罪。但是，若犯罪嫌疑人或者被告人本身尚未接觸資金的清算，就不屬於資金支付結算。”
“比如最高檢對於資金支付結算犯罪類型化的確定，林X甲以杭州某智能科技有限公司名義，在未獲得支付結算業務資質的情況下，夥同林X乙、張X等人，以支付寶、微信等第三方支付平臺爲接口，自建非法第四方支付系統。林X甲等人透過向他人收買、要求本公司員工註冊等方式收集大量無實際經營業務的空殼公司資料（包括工商資料、對公XX帳戶、法人資料等），利用上述資料在支付寶、微信等第三方支付平臺註冊數百個公司支付寶、微信等帳戶，再將上述帳戶綁定在其自建的支付平臺上，實現資金的非法支付結算。以正常商業交易爲掩護，依託正規第三方支付平臺，利用收集的大量支付帳戶，短時間內快速流轉資金，導致支付結算活動“體外”循環，致使XX的監督職能被規避，從而被定罪處罰。”
當然，這是目前基於現有劉XX的會見內容所得出的初步意見，在此初步意見的基礎上，最要緊的，就是爲劉XX爭取自由！
三、紅蓼一灣紋纈亂，白魚雙尾玉刀明
因案件定性存在問題，從而申請羈押必要性審查。因爲有過辦理省廳督辦的案件，偵查階段提出羈押必要性審查並獲批准的經驗。所以在本次案件中，申請起來也更加得心應手。
本案的核心：平臺的制度設計。即涉案平臺本身符合法律規定，不應當作爲犯罪處理。一方面，因爲本案劉XX目前是被定性爲排名第一的嫌疑人，單純的考慮情節顯著輕微，不論是從法律邏輯還是辯護人的立場出發，都顯得不太妥切，另一方面，從平臺本身進行論述，可能更加能夠起到釜底抽薪的效果。
核心理由有三：“第一，涉案平臺沒有對貨幣進行支付結算。第二，由於涉案平臺的特殊性，結合前述涉案平臺的運營模式，劉XX主觀上並沒有幫助資訊網絡犯罪的故意。第三，對劉XX採取取保候審措施不致發生社會危險性，也符合《刑事訴訟法》《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》的相關規定。”
當然，除了上述核心理由，劉XX的孩子剛出生，還未滿一週歲的情況，我也作爲證據材料向檢察院提交。
檢察院的反應很快，在收到材料後的第二天電話，我們就電話溝通了案件情況。
“XX律師是嗎？我是某檢察院的某檢察院。”
“嗯，是的。”
“我們收到你提交過來的一份羈押必要性審查，我們也認真仔細的看了你提交的這份申請。因爲之前在審查批捕的時候，同案犯的代理人對於案件的定性也都沒有太大的異議，沒想到你對我們罪名的定性意見這麼大。”
“嗯，對。因爲我介入這個案件時，當事人已經被批捕了，所以在審查批捕時，我沒有跟您即時取得聯繫。另外，嘿嘿，既然我們律師具有獨立辯護的權利，那對於同案犯的態度或者意見，我這邊也沒辦法管得到呀。”
“而且，根據我們會見的情況看，其實劉XX的平臺根本不涉及資金的轉移，就像我們向您提交文書中，專門有個插圖，那個插圖其實就顯示了他們平臺的一個運作模式。而這種運作模式，其實就是在做資訊傳遞，這個案件目前定性爲幫信罪，且指向的方式是支付結算，央行對支付結算的定義，一定是結算法幣的，那如果僅僅是資訊傳遞，那又怎麼可能構成幫信罪呢？”
“嗯，我們這邊先研究一下，因爲，畢竟現在還在偵查階段，我們手頭也沒案卷材料。”
這時節，家屬心急如焚，律師也是反覆溝通，但結果總是不免差強人意。
我後來總結，專業律師要釐清問題的癥結，更要避免片面地看待問題。偵查階段提交羈押必要性審查，不僅要有理論的依據，同時也要有基本的證據。（ps：在刑事案件中，辯護人是有提出證據的義務的，單純的辯駁控方提出的證據，完全是不夠的，尤其是在一些疑難複雜的案件中）
既然如此，那如果再次申請羈押必要性審查，那可能就要等到審查起訴階段，資訊對稱之時再申請了。
四、有花堪折直須折，莫待無花空折枝
時間過得飛快，很快，公安機關就將案件移送到檢察院，進入審查起訴階段了。
我第一時間向檢察院申請閱卷，並仔細覈對案件細節以及證據。但從證據的角度看，好像和會見時劉XX講的有些出入。看來還是要會見一下劉XX同時要跟他覈實一下案件細節。
然而，我柳州的朋友說沒有號了，可是時間又很緊，如果等下一次會見的話，還要再等一個星期，不行，必須要儘快安排會見。既然看守所行不通，那就透過檢察院。
於是我撥通了檢察院監所檢察室的電話
“你好檢察官，我是劉X的辯護律師XX治律師。”
“你好，有什麼事情嗎？”
“是這樣的，我想會見劉X，但是目前看守所迴應沒有預約號碼了？而且，對於這種情況，我們根據司法解釋的規定，檢察院應當對這種情況進行監督，即不能以未預約爲由，阻止辯護律師會見。”
“嗯，行，我們這邊先向看守所瞭解一下情況。”
不一會，電話鈴聲響了。
“你好，XX律師，看守所那邊確實也沒辦法安排，一方面由於疫情的原因，另一方面也是因爲他們警力確實有限……”
“那檢察院有自己的提訊室，我想透過檢察院的提訊室會見可以嗎？因爲有一些情況必須要劉X覈實。如果可以的話，我想透過檢察院的提訊室會見，如果貴院需要書面申請的話，我也可以提交書面申請書。”
“這樣呀，我們沒這麼操作過誒。”
“嗯，確實，但是這也是沒辦法中的辦法，如果要等預約還要等到下週五，下週五能不能搶到號呢。所以，我們想耽誤貴院一點時間會見，當然如果檢察官這邊有什麼情況需要覈實，我也可以順便問一下劉XX。”
“嗯，好我們討論一下。”
5分鐘後。
“XX律師，我是劉X案件的承辦檢察官，我們之前在羈押必要性審查的時候溝透過。”
“嗯嗯，你好，檢察官。”
“剛剛聽我們同事反饋說，你要借我們的提訊室是吧？”
“嗯嗯，對，這不是到了審查起訴階段了嗎，我們想會見一下劉XX，當然如果您這邊有空的話，我想會見完之後，跟您面談溝通一下這個案件的情況。”
“行，那我幫你預約一下週五下午3：00會見？”
我看了一下自己的形成安排。
“好，沒問題。那我們週五見。”
“嗯，辛苦。”
就這樣，爭取到了一次“來之不易”的會見。
時間過得很快，因爲處理完這邊的案件後，還有一個案件等着我處理，所以，也是緊趕慢趕，按照約定的時間趕到了柳州。（因爲，另外一件案件馬上就要到了批捕期，而且，公安機關確實在一定程度上，對法律的判斷出現了問題，需要在審查批捕期間的七天內，提交不予批捕的意見以及面談檢察官。）
如約到了檢察院。
劉XX其實並不算瘦小。半個月後出來時，看到他穿着色彩斑斕的襯衫自拍，短短半個月裏似乎變得高大、圓潤、歡喜的樣子，我看到照片的那一刻，竟第一眼沒認出來。
但是當時，坐在看守所柵欄裏面的劉XX，短短的頭髮，面容清瘦，面板白淨，但眼眶深陷，顴骨高聳。在檢察院提訊室會見的時候，談完案子，他認真地跟我說起他在看守所以及監視居住期間的情況。雖然與案件本身關係不是特別大，至少在當時關係確實不是特別大，但是我還是耐心的聽着他的訴說。
刑事案件是亂入靜好歲月裏的突發禍難。身處其中，猶如生命之舟突陷旋渦。劉XX在自己的孩子剛剛出生後，便被羈押在看守所。而且，羈押期間於無數個午夜驚魂般人生鉅變的囹圄之中，律師可能是能給他在驚悚未知裏，帶來唯一的光亮，不論這一縷陽光持續的時間並不長，只有短短的一個小時，但是不論時間長短，都是值得肯定的。
關於與檢察官溝通的意見，我前前後後看了幾遍，因爲案件確實涉及很多細節，也不知如何取捨，那就不做取捨。而且作爲刑辯律師，現場思辨能力是基本功。因此，在與劉XX在檢察院提訊室會見完後，我第一時間撥通了檢察官的電話。
“謝檢，關於劉X的案件，我想跟您當面溝通一下，正好我也剛剛會見完劉XX，也把剛剛會見的情況跟您反饋一下。”
“好，我在XX辦公室，等你。”
在收拾完會見的資料以及提交的資料後，我邁進了檢察官的辦公室。
乾淨、整潔、條理，這是對檢察官辦公室的第一印象。
“X好，謝檢，我是XX律師。”
“請坐。”
“關於劉X的案件，我想跟您溝通一下案件情況。”
“這個案件，我們有傾向定性爲非法經營罪的，這個案件資金量這麼大，如果單純的幫助資訊網絡犯罪活動罪，確實無法覆蓋劉X的主觀惡意。”
“非法經營？”雖然這個結論，我提前有過預判。但是，被告知可能會被定性爲非法經營，心中還是一驚。
“可是這個案件，如果定性非法經營，從證據上一定是說不過去的。非法經營從本質上講，是維護國家對於某經營事項的專有權。因此只有對於需要行政許可的事項，纔有可能被定性爲非法經營。而本案中，劉X始終從事的都是在法律允許範圍內的資訊二清行爲，並不存在資金的結算問題，與非法經營罪有本質的區別。”
“嗯？怎麼講。”
很明顯，檢察官並未考慮到央行以及銀監會對於聚合支付的規定。於是，我將事先準備好的法律規定以及證據卷拿了出來。
“X看，我們國家央行曾經在2017年，中國人民XX辦公廳就《關於進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》，其所禁止的‘資金二清’其實還是圍繞着‘資金’的結算進行考量的。《關於進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》中，對於無證經營支付業務主要認定標準，一種是以平臺對接或‘大商戶’模式接入持證機構，留存商戶結算資金，並自行開展商戶資金清算，即所謂‘二清’行爲。另一種則是採取平臺對接或‘大商戶’模式，即客戶資金先劃轉至網絡平臺帳戶，再由網絡平臺結算給該平臺二級商戶。而以上行爲纔有可能涉及犯罪。而在本案中，劉XX從始至終都沒有接觸過資金結算，有的也僅僅是資訊的傳遞，就類似於房產中介，他只是圍繞上下家之間進行對接，而上下家如何結算，他並不參與。”
“而且，您看，我在法律意見書中，繪製的流程圖。我方便在您辦公桌前講解嗎。”
“嗯，可以，”
“X看，整個流程中，劉XX只是邀請話費商進入平臺，且使用平臺。而所謂的資金方雖然透過平臺找到了話費上的聯繫方式亦或者XX帳戶。但是他們之間的結算是自己結算的。況且，我們所處的互聯網環境本身屬於匿名化的網絡環境，劉XX對於資金方的資金來源並不可能做到全知。不知道您有沒有玩過網絡遊戲，私服的網絡遊戲。私服網絡遊戲有的時候走賬也是使用這樣的方式，因爲網絡遊戲中的貨幣，如果想兌換成法幣，採取這樣的方式或許是最節約成本的。這也就是所謂的聚合支付、第四方支付產生的原因。”
“嗯，我看一下。”
“X看，這是證據卷中，幾位主要的嫌疑人所做出的供述，而他們的供述也清晰地講解了整個案件的流程。”
“可是畢竟他們涉及的資金量太大了，你怎麼看。”
“正是因爲資金量大，本案定性爲非法經營，對於劉X而言，絕對是無法承受的，況且，劉X還有一位剛出生的孩子。其實，我在與劉X會見時，劉X也表示，其對於資金方的身份是完全不知情的，那換句話講，其在主觀上是沒有故意的。而結合剛剛給您看的流程圖，本案客觀行爲，也不構成犯罪。”
“那我們考慮一下依舊定性爲幫助資訊網絡犯罪活動罪吧。你是廣東的律師吧，你們廣東對於幫信犯罪不會拔高處理嗎？”
這個時候，就體現出異地律師辦案的優越性了。因爲作爲經濟較爲發達地區的廣東，對於案件的研判，相比較而言參考性也較高。
“嗯，是部分案件會拔高處理，但是現實存在拔高問題，並不代表拔高處理就是對的。刑事案件，講求構成要件的符合，如果不符合犯罪的構成要件，拔高處理強行將其定性爲犯罪，您覺得是對的嗎？另外，這是劉XX的妻子代其退賠的證明，因爲劉XX目前鋃鐺入獄，家庭突遭鉅變，現在能夠清退的資金也就只有這些了。我們想以此爲由向您這邊申請羈押必要性審查，對劉XX的取保候審。”
“我們考慮一下。”
“另外，想跟您研討一下……”
就這樣，雖然立場不同，但最終我們的意見還是趨近相同。（雖然，最終得到的正義是經過妥協的正義。）
緊扣刑事法律條文，嚴謹地分析案件事實，是刑事律師應有的定力。刑事辯護本身，必然需要遵循特定的證據審查、舉證質證、動態說理以及證明標準。而在此基礎上，熟悉第四方支付的法規，着眼於案件的基本形態，從而將兩者彙集在一起，這就是刑事律師應有能力。而這份感悟在劉XX的案子裏得到了印證。
法律意見是9月11日下午遞交的。經過與檢察官面談之後，進行了相應的修正。更爲直觀，容易引人關注。
作爲辯護律師應當專注於精心鍛造自己的利劍：一擊即中的說理方法與力透紙背的書面材料。當專業的利劍，與基於閱歷經驗對現實背景元素即興應對交替傳遞，纔是看似平凡卻崛奇的專業溝通立下可能的神奇般功勳之時刻。
接下來就發生了開篇的那一幕。
但是，人出來了，案子還在繼續。
七、向專業致敬：他強由他強，清風拂山崗
“司法工作人員到底會不會理睬律師的意見？”“我們要不要找找關係呀？”
……
經常會看到朋友在羣裏爲此疑惑、爭辯。
我的答案是：刑事辯護從來都不是爲了讓有罪的人脫罪，而是讓原本無罪的避免牢獄之災，以正確姿態開啟的專業辯護，才能贏得司法機關工作人員的尊重與認同。身居高位者對敏感情事高度警惕，而非身居高位者無非到最後，也只是透過資訊差賺取非法利益罷了。
徹底的辯護人，只忠於法律與事實。
以最大的精力，投入到在案子本身的問題上。而無須理會此外浮光掠影。
他強由他強，清風拂山崗。
我相信，這是深耕專業領域的方法，以自己熟悉的方法，在這起聚合支付案中又得到一次證明，沒有比這一點更讓人激動、心旌盪漾的。
功不唐捐玉汝於成行而不輟,未來可期。——後記
（注：文中所引用均爲化名，更多涉及案件辦理細節及文章，可點擊或網搜《未實體接觸資金的情況下不應當以支付結算型幫助資訊網絡犯罪活動罪定罪處罰》、《爲什麼聚合支付可能會涉及幫信/非法經營罪？》等）
——XX治律師記於廣東瀛雙律師事務所
2022年10月3日
