【案情簡介】
2010年11月，被告人童某擔任被告單位工行神木支行行長後，為解決經費不足和職工福利問題，授意該支行辦公室主任被告人張某採取虛構項目的方式，向上級行榆林分行套取經營性費用。2010年，張某以虛構的維修費、燃料費、綠化費等名目套取資金22筆，合計65萬餘元。後經行長辦公會決定，將其中22萬元以春節過節費的名義發給該行全體職工。2011年2月，被告人温某出任工行神木支行副行長，分管財務和市場營銷。童某、温某繼續指使張某套取資金。2011年間，張某以上述方式向榆林分行套取費用73筆，合計303萬餘元。經行長辦公會決定，將其中38.6萬元以春節福利費的名義發放給全體職工；以第三、四季度獎勵和專項獎勵的名義發放給職工62.69萬元。
【爭議焦點】
一、國有控股、參股公司、企業能否認定為國有公司、企業？
二、國有控股、參股公司、企業人員私分本單位資產行為如何定性？
【法理分析】
一、國有控股、參股公司、企業不能認定為國有公司、企業
（一）《關於國有企業認定問題有關意見的函》財企函[2003]9號
《關於國有企業認定問題有關意見的函》第三條明確：
1、從企業資本構成的角度看，“國有公司、企業”應包括企業的所有者權益全部歸國家所有、屬《企業法》調整的各類全民所有制企業、公司（指《公司法》頒佈前註冊登記的非規範公司）以及《公司法》頒佈後註冊登記的國有獨資公司、由多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司。
2、從企業控制力的角度看，“國有公司、企業”還應涵蓋國有控股企業，其中，對國有股權超過50％的絕對控股企業，因國有股權處於絕對控制地位，應屬“國有公司、企業”範疇；對國有股權處於相對控股的企業，因股權結構、控制力的組合情況相對複雜，如需納入“國有公司、企業”範疇，須認真研究提出具體的判斷標準。
（二）《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》
《意見》第七條第一款規定，“本意見所稱‘國家出資企業’，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”
可見，《關於國有企業認定問題有關意見的函》是從企業資本構成及企業控制力兩個角度分別討論國有控股、參股公司、企業是否屬於“國有公司”，而並未明確表態國有控股、參股公司、企業一定屬於“國有公司、企業”。因此，在第四條中，財政部“建議在廣泛徵求社會各界意見的基礎上，儘快由最高人民法院做出司法解釋。”從這個角度上説，該函對於“國有公司”範圍的界定並不具有明確性，尤其是《意見》頒佈生效後，該函認定內容更不具有終局性和普遍適用性。而該《意見》並非是對“國有公司”的範圍做出了界定，而是對“國家出資企業”範圍做了界定。因此，國有控股、參股公司、企業不應屬於“國有公司、企業”。
二、國有控股、參股公司、企業人員私分本單位資產行為不屬於私分國有資產罪
《刑法》第三百九十六條規定，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。可見，本罪屬於單位犯罪，犯罪主體要求為“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”等國有單位，犯罪對象是純國有資產。
具體到本案中，工商銀行神木支行僅屬於國家參股公司的分支機構，不屬於刑法意義上的“國有公司”，犯罪對象也不屬於純國有資產，不滿足私分國有資產罪的構成要件，不構成私分國有資產罪，被告人童某、温某、張某亦不必作為單位犯罪的直接主管人員和其他直接責任人員承擔刑事責任。
三、國有控股、參股公司、企業工作人員私分本單位資產行為定性為國有公司、企業人員濫用職權罪，亦值得商榷
《刑事審判參考》對本案的行為性質分析中認為，應當以國有公司、企業人員濫用職權罪追究被告人童某、温某、張某的刑事責任。其主要依據是《意見》第四條第一款的規定：國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。
（一）國有控股、參股公司、企業中國家工作人員的認定
1、《最高人民法院關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪問題的批覆》法釋[2001]17號
《批覆》規定：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵佔罪定罪處罰。
2、《最高人民法院關於如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》法釋[2005]10號
《解釋》規定：國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。
3、《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》法發[2010]49號
《意見》第六條關於國家出資企業中國家工作人員的認定：經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批准等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。
經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。
可見，上述法律規定均明確了國有控股、參股公司、企業及其分支機構的工作人員必須經過相關機構的“任命”，才能被認定為國家工作人員，而不能不加區分地將其所有工作人員均認定為國家工作人員。
（二）國有控股、參股公司、企業工作人員私分本單位資產行為不構成國有公司、企業人員濫用職權罪
《刑法》第一百六十八條規定，國有公司、企業人員濫用職權罪是指國有公司、企業的工作人員，由於濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。而《意見》第四條第一款明確了國有公司、企業人員濫用職權罪的犯罪主體為國家出資企業中的“國家工作人員”，而不是國家出資企業的“工作人員”。
具體到本案中，童某、温某任神木支行行長、副行長，從事組織、領導、監督、經營、管理工作，張某任辦公室主任，從事財物管理工作，但童某、温某、張某各行為人並未經過相關的機構的“任命”，因此只能認定其為國家參股公司的“工作人員”，但不屬於“國家工作人員”，不符合國有公司、企業人員濫用職權罪的犯罪主體，不構成國有公司、企業人員濫用職權罪。
四、建議擴大對部分犯罪中的“國有公司、企業”範圍的解釋
按照法律、法規及相關司法解釋，國有參股、控股公司、企業不屬於刑法意義上中“國有公司、企業”，私分國有資產罪等相關罪名的規定有可能成為“睡眠條款”，國有資產因得不到刑法層面的保護而大量流失。
《刑法》中“國有公司、企業”概念的確立，與立法時特殊的社會經濟背景密切相關。但隨着市場經濟發展，國有獨資公司越來越少，法律亦應與時俱進，擴大對部分犯罪中“國有公司、企業”範圍的解釋，從而精準打擊犯罪，保護國有資產。
