有觀點認為,該行為不屬於二次約定試用期。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關於審理勞動爭議案件若於問題的解答(五)》第六條規定:“用人單位與勞動者約定了試用期,試用期內雙方協商一致以書面形式約定延長試用期,延長後累計的試用期仍在法定期限內的,不屬於同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期的情形,該約定合法有效。”
還有觀點認為,該行為屬於二次約定試用期。《北京市高級人民法院北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理COVID-19疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》第五條指出,勞動者在試用期內因客觀原因不能返崗上班,用人單位可以採取靈活的試用考察方式考核勞動者是否符合錄用條件。無法採取靈活考察方式實現試用期考核目的的,用人單位與勞動者協商順延試用期,不違反《勞動合同法》第十九條第二款,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定精神。勞動者因上述原因導致無法正常提供勞動的期間不應計算在原約定的試用期內,不應視為延長了原約定的試用期。其中強調在特殊客觀情況下,雙方協商順延試用期,不違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。可見,在無特殊情況下,雙方協商順延試用期違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定,屬於二次約定試用期。
筆者認為,該行為屬於二次約定試用期,違反法律強制性規定,應當支付違法約定試用期賠償金。“超過法定試用期”並不能當然理解為“超過法定最長試用期”,違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期的情形,並非只有超過法定最長試用期一種,二次約定試用期亦屬於違法約定試用期。