轉包、分包與勞務作業分包
(一)轉包與分包的區別
1.法律認可程度不同
工程轉包是法律明確禁止的行為，任何轉包行為均違法。然而，分包具有合法分包與違法分包的區別。依法成立的分包合同具有法律效力，受法律保護。《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條對於違法分包的情形給予了明確規定。
2.法律責任不同
在分包中，施工總承包人與分包人對建設工程的質量承擔連帶責任；在轉包中，轉包人與轉承包人對建設工程質量承擔連帶責任。
3.工程項目的管理程度不同
轉包是轉包人承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包是建設單位或承包人將建設工程的一部分分包給其他承包單位施工完成的行為。轉包工程中轉包人不對項目進行施工管理、資金投入，只收取管理費。專業承包中，總承包人需要獨立完成工程的主體結構建設，並對分包工程進行管理。
(二)勞務作業分包與轉包
1.勞務作業分包
根據《建築法》關於分包工程的責任承擔原則，勞務作業分包承包人按照勞務作業分包合同的約定，對勞務作業分包作業向勞務作業分包的發包人負責，勞務作業分包的發包人和承包人對工程的勞務作業部分施工向總承包人以及建設單位承擔連帶責任。①承包人將建設工程中的勞務作業分包給勞務作業分包企業，應依照勞務作業分包合同的約定向分包人支付勞務費用，但發包人將勞務費用直接支付給勞務作業分包人不違反現行法律的禁止性規定，也不損害勞務作業發包人即承包人的利益，且有利於解決日益嚴重的工程價款拖欠問題，因此，發包人直接向勞務作業分包人支付勞務費用，應當認定為發包人向承包人支付的部分工程價款。勞務作業承包人在建設工程施工中發生安全事故造成人身損害，受害者賠償請求主體在司法實踐中存在爭議。筆者認為，只要屬於合法的勞務作業分包，勞務作業的承包人就應對勞務作業的安全負有責任，勞務作業中發生安全事故造成人身損害的應當由勞務作業的承包人承擔相應的賠償責任。在勞務作業分包合同無效的情況下，因建設工程勞務合同本質上就是特殊的承攬合同，所以應當按照《民法典》關於定作人責任的規定處理完成工作任務過程中發生的人身傷害事故的責任承擔。《民法典》第1193條規定：“承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。”此種情況應當由施工總承包人或者專業承包人承擔相應的賠償責任。目前建設工程中存在大量的非法勞務作業分包的現象，確認勞務作業分包的合法性能夠明確勞務作業分包合同的效力，從而確定勞務承包人與發包人之間的民事責任範圍。
2.勞務作業分包與轉包的區別
建設工程承包按照承包人的資質和承包範圍，可以分為施工總承包、專業承包、施工勞務承包。如果是施工勞務承包，承包人將其承包的勞務作業再分包，則不應構成轉包，而屬於違法分包。實踐中勞務作業分包一般指向的是建設工程的全部勞務作業或者專業工程分包範圍內的全部勞務作業，這致使勞務作業分包與轉包建設工程在表象上很難區分，所以需要在法律上釐清兩者之間的關係。建設工程的轉包是法律、行政法規禁止的，但是勞務作業分包是我國建設工程法律、行政法規所提倡的施工方式，只要勞務作業分包企業具有勞務作業分包的法定資質，勞務作業分包合同就是有效的。除此之外，現行法律對勞務作業分包沒有嚴格的禁止性規定，因此，合法性是勞務作業分包與建設工程轉包之間的本質區別。筆者認為，勞務作業分包與轉包具體存在如下幾點區別。
(1)法律定義不同。根據《房屋分包管理辦法》第13條的規定，下列行為屬於轉包：①專業分包工程承包人或者勞務作業承包人不履行專業承包合同或者勞務作業分包合同的約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別發包給他人的，屬於轉包行為；②分包工程發包人將工程分包後，並未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。上述規定為勞務作業分包與工程轉包之間的界限作出了明確界定。
(2)合同標的不同。施工勞務不區分類別和等級，相關企業只要符合資質條件，即可承擔各類施工勞務作業，相關的勞務主要包括木工、砌築、抹灰、油漆等。轉包是總承包人將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為，其合同指向的對象是全部的工程建設任務。
(3)合同效力不同。勞務作業分包屬於合法行為，國家對勞務作業分包並不禁止；轉包因違反國家強制性規定而無效。
(4)責任承擔不同。勞務作業分包情形下，勞務作業分包人對總承包人或者分包人負責，不對發包人負責。轉包情形下，根據《建築法》第67條的規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”所以，對因轉包工程不符合規定的質量標準造成的損失，轉包人與接受轉包的單位共同向發包人承擔連帶賠償責任。
(三)勞務作業分包與專業工程分包的聯繫
雖然《房屋分包管理辦法》中將房屋建築和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包，但是由於建築市場的複雜性和分包工程及勞務作業的多樣性，所以司法實踐中對勞務作業分包還是工程分包往往存在爭議。勞務作業分包和專業工程分包雖然從形式上比較容易區分，但是勞務作業分包與專業工程分包之間通常沒有明確的界限，往往相互隱含，在實際操作中很難將兩種分包截然劃分。實踐中，有些承包人、發包人為逃避法律規定，故意混淆使用，名為勞務作業分包，實為工程分包或者轉包的情形非常普遍。
1.勞務作業分包和專業工程分包的共同點
(1)所指向的對象都是建設工程中的特定組成部分。
(2)勞務作業承包人和專業分包工程承包人都應是具有相應資質的建築施工企業。
(3)承包人都必須自行完成承包的工程或者任務。
(4)建設單位不得直接指定勞務作業承包人或者專業分包工程承包人。
2.勞務作業分包和專業工程分包之間的主要區別
(1)主體不同。勞務作業分包的主體包括勞務作業發包人與勞務作業承包人，其中，勞務作業發包人既可以是施工總承包企業，也可以是專業承包企業；而專業工程分包的發包人可以是施工總承包人和專業分包工程承包人。
(2)資質要求不同。勞務作業承包人必須具有勞務作業企業的資質；專業分包工程的承包人必須具有專業承包企業的資質，每種專業工程具有不同的資質要求。按照《建築業企業資質標準》的規定，專業承包序列包括地基基礎工程、鋼結構工程、建築裝修裝飾工程、消防設施工程、橋樑工程等36個類別。勞務施工不區分類別和等級，相關企業只要符合資質條件，即可承擔各類施工勞務作業，相關的勞務主要包括木工、砌築、抹灰、油漆等。
(3)合同標的不同。勞務作業分包合同的標的僅是工程施工中的勞務作業部分，並非建設工程本身。勞務作業分包合同的工作內容技術含量低，與工程成果無關。而專業承包合同的標的是建設工程總承包合同中除主體工程之外的專業工程，這些專業工程是建設工程的組成部分。
(4)施工內容不同。勞務作業承包人提供的僅是勞動力，專業分包工程承包人應以自己的材料設備、專業技術等自行組織施工。取得專業承包資質的企業應對所承接的專業工程全部自行組織施工。勞務作業可以分包，但應分包給具有施工勞務資質的企業。所以，專業工程分包中一定包含勞務內容，勞務作業分包在工程施工中只是工程分包內容的一部分。
(5)合同效力的限制條件不同。我國現行法律對勞務作業分包的限制性規定比較少，即法律對勞務作業分包合同並無明確的禁止性規定，只要勞務作業承包人具有勞務作業資質，其與勞務作業發包人之間基於意思自治訂立的分包合同就是合法有效的。而《民法典》《建築法》對專業工程分包的限制條件比較多。專業分包工程除施工總承包合同中有約定的外，必須經建設單位認可，並符合法律規定的其他分包條件，這樣專業工程分包合同才是合法有效的。
(6)表現形式不同。建設工程實務領域中，勞務作業分包的主要表現形式是“包工不包料”，而專業工程分包的主要表現形式是“包工包料”。以此判斷，如果分包合同約定的承包內容是包工包料，一般是指專業工程分包合同，而分包合同中約定包工不包料的，一般屬於勞務作業分包合同。值得注意的是，這裏所稱的包料主要是指主材，即主要建築材料。如果分包合同中約定承包人包工包輔材的，多屬於勞務作業分包合同。如果勞務作業發包人與勞務作業承包人訂立的勞務作業分包合同中約定由勞務作業承包人負責提供主要建築材料，則屬於名為勞務作業分包合同實為專業工程分包合同，除非勞務作業發包人與勞務作業承包人另行訂立主要建築材料委託採購合同。
(7)合同承包人獲取的對價不同。勞務作業分包合同中，勞務作業承包人計取的是工程價款中的人工費用以及相應的管理費用；而專業分包工程承包人計取的是工程價款，是建設工程總價款的部分，由直接費、間接費、税金和利潤組成。
