原公訴機關雲南省江川縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）徐XX，男，1966年5月24日生，漢族，小學文化，雲南省江川縣人，農民，曾任江川縣江城XX、黨總支委員。2014年3月22日因涉嫌貪污罪，經江川縣人民檢察院決定，當日被江川縣公安局刑事拘留，同年4月2日經玉溪市人民檢察院批准，4月3日由江川縣公安局執行逮捕。
辯護人李XX、師本領，雲南玉源律師事務所律師。
雲南省江川縣人民法院審理雲南省江川縣人民檢察院指控原審被告人徐XX犯職務侵佔罪、非國家工作人員受賄罪一案，於2014年11月26日作出（2014）江刑初字第170號刑事判決。原審被告人徐XX不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，於2015年2月15日公開開庭審理了本案。玉溪市人民檢察院指派代理檢察員湯四明、廖XX出庭履行職務。上訴人及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定：
一、1999年12月至2010年3月，被告人徐XX任江城鎮明星村黨總支書記、村委會主任；2010年3月至2013年5月，任江城鎮明星村黨總支書記，2013年5月至本案案發時，任江城鎮明星村黨總支委員。
2012年底，明星公司承建江川明星村委會舊村改造、沙灘工程，在施工過程中，施工車輛把“老澄川”公路明星段路面壓壞，引起羣眾的不滿。時任明星村總支書記的徐XX在村班子會議上提出，由其出面協調讓明星公司和XX公司負責捐贈費用，把壓壞的路面進行修復，其他班子成員均同意。之後被告人徐XX打電話給明星公司的法定代表人周XX，要求該公司負責捐錢來對被壓壞的路段進行修復，周XX同意修復，但讓徐XX找人先修復，修路費用由其公司全部支付，待修好後再付給明星村委會。
2013年初，被告人徐XX經與江川縣江城XX的李XX聯繫後，由李XX承建了被壓壞路面的修繕工程。2013年2月6日，路面修繕工程竣工後，被告人徐XX安排時任明星村委會出納的李XX用村委會的公款支付了李XX80000元的工程款，並叫李XX出具了收據（收據載明：今收到明星村委會硬化老澄川公路明星段160米工程款80000元）。
2013年5月，被告人徐XX電話與周XX聯繫後，由該公司的康XX提供了一份空白的工程款支付申請表給徐XX，後徐XX安排副主任李XX在該申請表上填寫了相關內容，加蓋了明星村委會公章，並安排李XX在申請表上簽字，後徐XX將該表拿給康XX辦理撥款事宜。
2013年7月11日，村委會換屆結束，被告人徐XX改任黨總支委員，原出納李XX因未能繼續任出納，就將明星村委會的賬務移交給黃XX，上述村委會付給李XX的80000元工程款的相關手續也一併進行了移交。2013年7月23日，徐XX電話與周XX聯繫，表示先前明星公司答應修復的路面已經修好，要求明星公司支付修路款，周XX同意支付並安排康XX具體辦理。後被告人徐XX以其妻子楊XX的名義到江川縣地方税務局開了一張金額為91149.50元的修路工程款發票，並支付税費3946.73元。後被告人徐XX帶着該發票去明星公司找康XX撥款，並對康XX謊稱這個工程是其妻楊XX做的。被告人徐XX從明星公司領取修路捐贈款後，未將該款繳税後剩餘的87202.77元交給明星村委會，而是佔為己有。
原判認定上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據予以證實：
1.户口證明、黨總支委員會成員名單、選舉結果報告單、任職證明、相關文件，證實被告人徐XX任江城鎮明星村黨總支書記、村委會主任、黨總支委員的情況及其年齡、住址等基本情況。
2.土地承包協議書、明星村舊村改造投資協議，證實2012年底，明星公司承建江川明星村委會舊村改造、沙灘工程。
3.收據，證實李XX收到明星村委會支付的修路款8萬元的事實。
4.李XX向黃XX移交的出納移交清單，證實老澄川路明星段路面硬化修復工程款是由明星村委會支付給李XX，該賬務在村委會換屆中一併進行了移交。
5.工程款支付申請表、明星公司審批表、發票、支票存根，證實明星公司支付江川縣XX道路改造費91149.50元，該工程款是以楊XX的名義開具發票。
6.被告人徐XX的的供述與辯解，證實其在班子會上提出由其出面協調修路款，後其與明星公司協調了修路款，該修路工程由李XX實施，工程完工後，其用村委會的公款支付了8萬元工程款給李XX，後其以妻子楊XX修路為名嚮明星公司領取了修路款91149.50元，並支付税費3946.73元。
7.證人周XX、康XX的證言，證實被告人徐XX要求該公司負責捐錢來對被壓壞的路段進行修復，周XX同意由徐XX找人先修復後，由其公司支付修路費用給明星村委會。工程完工後被告人徐XX以其妻子楊XX的名義開了發票，到明星公司撥工程款，並稱工程是其妻楊XX做的。
8.證人李XX、黃XX、李XX、黃XX、周X乙的證言，證實被告人徐XX在村班子會議上提出去協調讓明星公司和XX公司負責捐贈費用把壓壞的路面進行修復，李XX修復路面後，費用由村委會支付給李XX。後被告人徐XX並沒有向村委會反映過已經收到明星公司的修路捐贈款。
9.證人李XX、李XX的證言，證實老澄川路面明星段修復工程是李XX做的，後被告人徐XX叫李XX從村委會支付了8萬元給李XX。
10.江川縣紀委説明，證實被告人徐XX及其家屬在審計過程中沒有向江川縣紀委主動反映過明星村老公路道路硬化工程問題，也沒有向江川縣紀委交過相關款項。
二、2012年12月，江川縣江城XX明星村委會“水鄉魚莊”的承包人馬XX找到被告人徐XX，提出想把明星村委會小村灣至垂釣樂
園之間的退田還湖100米內的土地承包做房車營地。後徐XX通過召開村班子會議同意將這個區域的土地承包給馬XX。之後，在馬XX和徐XX到實地看地形時，馬XX為感謝徐XX對其的幫助，將票面為百元券的30000元人民幣送給徐XX，徐XX推辭一下便收下了該現金。
原判另查明，被告人徐XX於2014年3月20日尚未受到訊問時主動到江川縣人民檢察院反貪污賄賂局投案，並如實供述其主要犯罪事實，在江川縣看守所羈押期間表現良好。案發後，江川縣人民檢察院對涉案贓款117202.77元進行了扣押。
原判認定上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據予以證實：
1.被告人徐XX的的供述與辯解，證實馬XX找其提出想把明星村委會小村灣至垂釣樂園之間的退田還湖100米內的土地承包做房車營地，後其召開村班子會議同意將這個區域的土地承包給馬XX，之後其收受了馬XX送給的30000元人民幣。
2.證人馬XX的證言，證實其想把明星村委會小村灣至垂釣樂園之間的退田還湖100米內的土地承包做房車營地，遂找到徐XX幫忙，在其順利承包到該土地後，為感謝徐XX的幫助，送給徐XX30000元現金。
3.租賃協議書、補充協議、見證書，證實馬XX嚮明星村委會承包了明星莊園作為沙灘房車營地。
4.到案情況説明，證實被告人徐XX於2014年3月20日尚未受到訊問時主動到江川縣反貪局投案。
5.扣押決定書、扣押清單，證實案發後，江川縣人民檢察院對涉案贓款進行扣押。
6.在押人員監所羈押期間表現情況，證實被告人徐XX在江川縣看守所羈押期間表現良好。
原判認為，被告人徐XX在擔任明星村黨總支書記、委員期間，利用其職務上的便利，將村委會的修路款87202.77元非法佔為己有，數額較大，其行為構成職務侵佔罪。被告人徐XX利用其擔任明星村黨總支書記職務之便，在承包土地過程中，收受他人賄賂人民幣30000元，為他人謀取利益，受賄數額較大，其行為構成非國家工作人員受賄罪。被告人徐XX一人犯數罪，應當數罪併罰。被告人徐XX具有自首情節，可以從輕處罰。被告人徐XX案發後積極退贓，有悔罪表現，可以酌情對其從輕處罰。依據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第一百六十三條第一款、第六十九條第一款、第六十七條第一款、第六十四條之規定，判決：一、被告人徐XX犯職務侵佔罪，判處有期徒刑三年；犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年；總和刑期四年，決定執行有期徒刑三年零六個月。二、暫扣於江川縣人民檢察院的涉案贓款人民幣117202.77元，予以沒收。
上訴人徐XX提出原判認定事實不清及錯誤，並且適用法律錯誤，其無罪。即使有罪也量刑過重。理由：1“老澄川”公路明星段路面修復的主體認定不清，該路面修復工程的發包方應為明星公司，承辦方為李XX，明星公司支付的87202.77元修路款並不屬於明星村委會，而應屬於李XX，不能因為明星村委會在沒有法定義務的情況下墊付了8萬元的修路款，就將該87202.77元認定為明星村委會所有，故原判對該款項的所有權定性錯誤，其不構成職務侵佔罪；2、其沒有非法佔有87202.77元修路款的主觀故意，其從明星公司拿到修路款後，多次聯繫明星村委會要求入賬，但遭到拒絕；3、原判認定其受賄3萬元的事實不清。其收受馬XX的3萬元屬私人幫忙的勞動報酬，不應當認定為受賄款；4、其即使構成犯罪，也應考慮其具有的自首、初犯、偶犯、積極退繳全部涉案款項，對其從輕減輕處罰，並且其在所涉案件兩個工程項目均為明星村作出了貢獻，原判量刑過重。
上訴人徐XX的辯護人認為原判認定事實不清、證據不足，應當改判無罪或發回重審。理由：1、徐XX的同步錄音錄像供述內容與筆錄不一致，且同步錄音錄像中存在偵查人員誤導供述等情形；2、徐XX不存在侵佔87202.77元道路修繕款的主觀心態；3、徐XX具有自首情節；4、87202.77元道路修路款的所有權性質不符合職務侵佔罪的客體要件；4、徐XX為村委會籌錢修路，量刑時應有所考慮；5、馬XX給徐XX的3萬元錢系工程預付款，不構成非國家工作人員受賄罪。
出庭的代理檢察員認為，一審判決認定事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、量刑適當。建議對本案裁定駁回上訴，維持原判。
經二審審理查明的案件事實及據以認定案件事實的證據與一審一致，本院予以確認。二審庭審時辯護人提交的相關書證因與本案無關聯性，故不作為定案的依據。
本院認為，上訴人徐XX在擔任明星村黨總支書記、委員期間，利用職務便利，將村委會的修路款87202.77元非法佔為己有，數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規定，構成職務侵佔罪。上訴人徐XX利用其擔任明星村黨總支書記職務之便，在承包土地過程中，收受他人賄賂人民幣30000元，為他人謀取利益，受賄數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十三條之規定，構成非國家工作人員受賄罪。上訴人徐XX一人犯數罪，應當數罪併罰。上訴人徐XX具有自首情節，可以從輕處罰。上訴人徐XX案發後積極退贓，有悔罪表現，可以酌情對其從輕處罰。上訴人及其辯護人提出其不構成職務侵佔罪的上訴理由及辯護意見，在案證據有其在偵查階段的多次有罪供述和證人李XX、黃XX、李XX、黃XX、周X乙等人的證言及相關書證，證實其具有非法佔有明星公司捐贈給明星村委會的修路款87202.77元的主觀故意和客觀行為，上訴人稱其多次向村委會要求將該修路款入賬的辯解缺乏證據，因此對此上訴理由及辯護意見不予採納。上訴人的辯護人認為同步錄音錄像供述內容與筆錄不一致的問題，因不存在非法證據排除的情形，故對上訴人的書面供述結合同步錄音錄像予以認證。上訴人及其辯護人提出原判認定涉案修路款所有權歸屬錯誤的上訴理由和辯護意見，因本案涉案修路款系明星公司明確捐贈給明星村委會所有，故當明星公司向時任明星村委會黨總支書記支付該筆款項後，即可認定為該款項所有權已經歸屬明星村委會，故對其上訴理由及辯護意見不予採納。上訴人及其辯護人認為其接受馬XX的3萬元系與職務無關的“勞動報酬”或“工程預付款”的上訴理由及辯護意見，根據在案證人馬XX的證言和上訴人的供述，證實馬XX系因其在承包明星村委會土地過程中得到了上訴人的積極幫忙，出於感謝送予上訴人3萬元的事實。雖然上訴人與馬XX可能存在私人勞務關係，但該3萬元也與此無關，故對此上訴理由及辯護意見不予採納。原判對其具有的自首、積極退贓等量刑情節已在量刑時充分考慮，因此對上訴人及其辯護人認為量刑過重的上訴理由及辯護意見也不予採納。出庭檢察員的意見有理，應予支持。綜上，原審審判程序合法，判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）項“原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判”之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長普XX
代理審判員倪XX
代理審判員崔智鵬
二〇一五年二月二十五日
書記員袁X
