銀行卡出售後掛失又補卡取現行爲之辨析
——河南金謀律師事務所 王洪生
案情：劉某介紹陳某出賣銀行借記卡，賺取介紹費200元，陳某在開卡時開通網上銀行。賣卡後劉某和陳某約定，讓陳某注意其銀行卡里的資金變動情況，有大額資金進入時讓陳某將銀行卡掛失，把錢取出後私分。某日陳某發現其銀行卡進入20萬元，和劉某商量後到銀行掛失，把20萬元取出後私分。
分歧意見：對於劉某和陳某行爲如何定性，存在三種不同意見：
第一種意見，劉某和陳某認爲自己的行爲構成侵佔罪。所取得20萬元在陳某的銀行卡內，該資金在法律形式上處於銀行卡申領人的控制之下。故陳某對於其申領的銀行卡內資金具有佔有、支配權利，其掛失和補卡等行爲均屬於合法行爲，其透過掛失、補卡方式支取資金的行爲是將代爲保管的他人財物佔爲己有，且拒不歸還。
第二種意見，劉某和陳某的行爲構成詐騙罪。陳某雖然是對以自己名義開通的銀行卡辦理掛失和補卡，但其向銀行隱瞞了自己已將銀行卡賣給他人，銀行卡中的20萬元系他人存入款項的事實，謊稱是自己的存款，而使銀行信以爲真，爲魏某辦理了掛失、補卡、取款等相關業務，其在該過程中實施了欺騙行爲。
第三種意見，劉某和陳某的行爲構成盜竊罪。劉某和陳某採用銀行卡掛失、補卡的方式，將他人存入到銀行卡中的20萬元全部取出，其行爲屬於以非法佔有爲目的，採取祕密竊取的方式，將他人財物佔爲己有。
評析意見：筆者同意第三種意見，理由如下：
劉某和陳某的行爲不符合侵佔罪的構成要件。陳某對已出售的銀行卡無控制權，卡內資金既非其所有，亦非代爲保管或遺忘物。其將該銀行卡出售的行爲，屬於將實際支配控制權利轉讓給了他人。卡內現有的資金及資金往來均不在其保管或控制之下，亦不屬於其所有。
劉某和陳某的行爲不構成詐騙罪。劉某和陳某並無虛構事實、隱瞞真相的行爲，其向銀行辦理掛失、補卡、取款等手續並未違反銀行相關規定，劉某和陳某行爲不符合詐騙罪行爲特徵。
劉某和陳某的行爲構成盜竊罪。持卡人在購買了陳某的銀行卡後，卡內資金在持卡人的佔有下，雖然資金來源不合法，持卡人構成非法佔有，劉某和陳某透過到銀行掛失、補卡行爲，屬於改變佔有的行爲。
劉某和陳某的祕密竊取行爲就是相對於持卡人改變佔有的行爲，不是對於銀行而言，陳某到銀行掛失、補卡行爲是公開行爲，不屬於祕密竊取行爲。劉某和陳某應以盜竊罪定罪處罰。
