EPC項目是否可以約定背靠背支付條款
【分析與解讀】
“背靠背”條款(pay when paid;pay if paid)通常是在分包合同中約定的,總承包商在收到發包人付款後，再向分包商付款的條款。根據此約定，如果總承包商未能收到發包人的付款,那麼就有權不向分包商支付相應款項,且不構成違約。
EPC項目中的背靠背支付條款，既可能出現在聯合體之間的合作協議中，也可能出現在EPC承包商與下游分包商、供應商的分包分供合同中。兩種情形需要分別論述。
一、聯合體之間屬於合作關係而非總分包關係，背靠背付款實際爲代
收代付
聯合體承接EPC項目的情況下，牽頭方可能有放大業績、制約合作方的需求，或者發包人簡化付款流程要求，而將EPC合同款項全部支付至牽頭方帳戶，再由牽頭方根據內部約定向成員方轉付相應價款。這種情況下，牽頭方爲了防控向成員方承擔欠款責任的風險，往往也會約定背靠背支付條款。
該類情形下，聯合體的牽頭方與成員方屬於項目共同承包人的合作關係，並非發承包關係或總分包關係。合作關係本質就是風險共擔、利益共享,聯合體內部原本不存在債權債務關係。僅在牽頭方收到發包人的統一付款之後,才
產生了轉付款的義務。在發包人欠付工程款的情況下，無論是牽頭方還是其他成員方,均有權利基於EPC合同承包人的身份直接向發包人主張欠款。即使存在牽頭方怠於向發包人主張權利的情況,但不構成成員方單獨主張債權的實質性障礙，牽頭方也不會對欠款承擔責任。
二、總分包單位之間的背靠背支付條款以有效爲主流，但總包單位應積極促成支付條件的成就
通常認爲，“背靠背”條款是總承包方與分包單位之間基於自願達成的，屬私法自治領域，只要未違反法律、行政法規的強制性規定，該條款就應當認定有效。司法判例中，也以認可“背靠背”條款的效力爲主流。有法院認爲①，背靠背條款是基於買方市場下發包人普遍拖欠工程款的市場環境，總包商爲轉移發包人支付不能的風險，具有合理性和合法性。更有法院認爲②，工程分包的目的在於引入專業分包商的技術能力，與總承包商共同向發包人承擔責任，“背靠背”條款在一定範圍內具有合理性。
在某些特定情形下，背靠背條款也可能無法得到法院的支援。如：(1)分包合同的背靠背條款中對付款期限約定不明；(2)背靠背條款與合同條款的其他特別約定存在矛盾，應遵循特別條款優於一般條款的解釋方式，按特別條款的約定執行；(3)案涉工程已經竣工，但由於總承包方拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款；(4)分包工程已經竣工驗收，且總承包方已經收取的款項遠遠超出了分包工程的款項，除非分包合同有明確約定或者收取的款項是指定的項目，總包方不得以整體工程未竣工或者未竣工結算爲由拒絕付款。
【實務建議】
從承包人角度，爲了控制墊付工程成本、減輕資金壓力的風險，可以儘量在與合作方的合同中約定“背靠背”支付條款，但應當注意：(1)“背靠背”支付條款應當表述清晰無歧義，約定“背靠背”條款條件不成就時的風險分擔規則，限定不構成違約情形；(2)屬於聯合體合作關係的，建議對聯合體的地位和基礎權債務關係進行明確,並約定在發包人欠款的情況下各方可以直接起訴,而不應向聯合體內部追責;(3)總包單位應積極向發包人主張結算、催款,積極促成
支付條件的成就,不能以怠於主張欠款的方式實質阻礙分包人的債權實現;(4)在向發包人主張債權受到阻礙時，用適當的方式將不利條件向收款方披露，兼顧各方知情權。實務中,部分總承包人在應用背靠背條款時,有將其適用範圍擴大化的情況，如將EPC合同的質量、安全、成本控制、違約責任等條款也轉嫁到分包人身上。對此，筆者認爲，基於合同相對性及分包範圍有限的情況，承包人將其與發包人之間的責任條款全部轉嫁到分包人身上缺乏合理性，分包人的身份決定了其無法像總包人一樣概括承受總包工程範圍內的風險。特別是，總包人事實上也無法規避分包工程質量安全問題產生的行政、刑事責任。總包人基於優勢地位，可以在分包合同中進行民事責任的傳遞，並對質量安全責任進行分解落實，但仍應切實履行總包管理責任，杜絕“以包代管”的現象。
從分包人角度，遇到總包單位拖延付款時應當認真研究背靠背條款的破解方法，如：(1)積極以書面方式催款，固定欠款事實，保障訴訟時效；(2)分析分包合同是否存在無效情形，主張背靠背條款不具備法律約束力；(3)主張背靠背條款中約定付款條件成就。分包人透過舉證發包人與承包人的結算條件、發包人的付款能力等證據，實現法院確認承包人與分包人約定的背靠背條款已達成付款條件，在承包人實際未收到款項的情況下判令向分包人支付工程款。
