施工合同備案法律風險是什麼?

一、 施工合同備案法律風險是什麼?

施工合同備案法律風險是什麼?

1. 主體不適格

(1)違法轉包、分包

非法轉包,是指總承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人,或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人的行爲。違法分包,是指承包人將建設工程主體結構的施工分包給第三人,或者總承包人將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位,或者分包單位將其承包的工程再分包的行爲。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條,承包人非法轉包、違法分包建設工程的行爲無效。

(2)掛靠

掛靠行爲,是指不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程;資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程,但如其本身具備施工能力,工程已施工完畢且經驗收合格的,一般不宜認定合同無效;不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。有上述情形之一,並以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效。

(3)內部承包

建築施工人多是採用項目經理部形式對建設項目進行經營管理。項目經理部實行內部承包經營負責制。內部承包,作爲建築施工企業的一種經營管理模式,與掛靠、轉分包有着相似之處,司法實踐中對其效力仍有爭議。一般認爲,具備法人資格的承包人的內部分支機構,具備一定的技術能力,對外具備一定的責任承攬能力,且在其營業執照的範圍內對外簽訂的建設工程合同,應視爲承包人對其行爲已授權,其簽訂的合同有效。

(4)無權代理、越權代理

項目經理是目前建設施工管理混亂、糾紛頻繁的原因之一。司法實踐中,多次出現由於對項目經理授權不明,或項目部公章管理混亂,導致項目經理採用財務專用章而非合同專用章簽訂合同、項目經理持印有公章的空白合同書籤訂合同。這些再加上轉分包、再轉分包等因素,往往引發法律關係的重疊交叉,導致案件事實撲朔迷離。對這些問題,司法實踐中,歷來認識不完全一致,此時與彼時認識也不一致。

2. 合同條款不完善

有些發包人爲了迴避自己的風險,在簽訂合同時,不採用標準的合同文字,而是透過自擬言辭模糊的合同,轉嫁工程風險。

3. 陰陽合同

所謂陰陽合同,又稱黑白合同,是指當事人就同一標的簽訂兩份或兩份以上實質性內容相異的合同,陽合同送交政府部門備案,陰合同爲當事人雙方實質履行的合同。這一情況在建設工程領域尤爲突出。由於招投標的存在,有時合同雙方會簽訂陽合同供建設行政主管部門審查備案,而私下卻簽訂一份背離陽合同實質性內容的陰合同,這一份合同雖然是雙方意思合致的表現,卻因爲違反法律的禁止性規定而無效。所謂“實質性內容”,主要指工程價款、工程質量、工程期限等。

二、施工合同的備案辦理程序

備案的流程包括以下幾項:

1、網上申報。上首先承包人登陸政府門戶網站,然後在建設工程合同備案管理資訊系統進行合同備案網上申報,根據合同的具體性質、內容在對應的合同備案表中填寫相關資訊,打印出帶條型碼的合同備案表。

2、辦理備案手續。合同當事人攜帶相關資料到合同備案管理機構辦理合同備案手續。

3、正式簽發合同備案表。備案機構審覈合同當事人提供的合同備案資料,符合要求的,加蓋合同備案專用章。

對於施工合同備案的具體情況,是需要嚴格基於上述法律中規定的不同情況來進行認定的,特別是對於備案的具體程序和要求也是基於實際的合同條款內容來進行認定的,如果對相關事項的處理不清楚的,可以諮詢律師來進行界定。