非法經營罪的裁判規則
{子問題開始}非法經營罪的裁判規則
{子問題開始}
據編者統計，到目前爲止，至少有13件司法解釋和10件司法解釋性檔案對非法經營罪的裁判規則進行了規定（見附錄）。此外，最高人民法院還有近30個關於非法經營罪的刑事審判指導案例，本文收錄了其中的13個。本文分爲17個部分，共計38條裁判規則，其中還包括2條無罪規則。
本文只涉及定罪及無罪規則，未歸納非法經營罪中“情節特別嚴重”的相關規定。
一、對“國家規定”的理解
1、根據刑法第96條的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發檔案的形式加以規定。
以國務院辦公廳名義制發的檔案，符合以下條件的，亦應視爲刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論透過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。
各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對於違反地方性法規、部門規章的行爲，不得認定爲“違反國家規定”。對被告人的行爲是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
出處：最高人民法院2011年《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》。
二、對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”的理解
2、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用範圍。對被告人的行爲是否屬於刑法第二百二十五條第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
出處：最高人民法院2011年《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》。
三、外匯：
3、在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯20萬美元以上的或者違法所得5萬元以上的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院1998年《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
4、公司、企業或者其他單位，違反有關外貿代理業務的規定，採用非法手段，或者明知是僞造、變造的憑證、商業單據，爲他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在500萬美元以上或者違法所得50萬元以上的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院1998年《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
5、居間介紹騙購外匯100萬美元以上或者違法所得10萬元以上的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院1998年《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
四、出版物
6、違反國家規定，出版、印刷、複製、發行不含以下情形的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
這裏的“以下情形”包括：
（1）煽動分裂國家、破壞國家統一或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的內容；
（2）他人享有著作權的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；
（3）公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的內容
（4）歧視、侮辱少數民族的內容；
（5）淫穢內容。
這裏的“情節嚴重”包括：
（1）個人經營數額在5萬元至10萬元以上的、違法所得數額在2萬元至3萬元以上的（編者注：《公安機關刑事案件追訴標準的規定（二）》直接取下限，即個人經營數額在5萬元以上的、違法所得數額在2萬元以上的）、經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像製品、電子出版物500張（盒）以上的；
（2）單位經營數額在15萬元至30萬元以上的、違法所得數額在5萬元至10萬元以上的（編者注：《公安機關刑事案件追訴標準的規定（二）》直接取下限，即單位經營數額在15萬元以上的、違法所得數額在10萬元以上的）、經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像製品、電子出版物1500張（盒）以上的。
（1）2年內因出版、印刷、複製、發行非法出版物受過行政處罰2次以上的，又出版、印刷、複製、發行非法出版物的；
（2）因出版、印刷、複製、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
出處：最高人民法院1998年《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條至第14條及第16條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
7、對於違反國家規定，出版、印刷、複製、發行政治性非法出版物，包含攻擊我國基本政治制度、詆譭黨和國家領導人、煽動民族分裂、挑動社會對立等嚴重政治問題的內容，又達不到足以煽動分裂國家或煽動顛覆國家政權的嚴重程度，情節嚴重的，應根據最高人民法院1998年《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，按非法經營罪處罰。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第663號樑俊濤非法經營案。
8、擅自制作網遊外掛出售牟利，侵犯了計算機軟件著作權的修改權，屬於非法經營行爲。情節嚴重的，應根據最高人民法院1998年《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條與第十五條規定，按非法經營罪處罰。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第473號談文明等非法經營案。
9、非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，可以被認定爲屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰：
（1）個人非法經營數額在15萬元以上的，單位非法經營數額在50萬元以上的；
（2）個人違法所得數額在5萬元以上的，單位違法所得數額在15萬元以上的；
（3）個人非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像製品、電子出版物1500張(盒)以上的，單位非法經營報紙5萬份或者期刊5萬本或者圖書15000冊或者音像製品、電子出版物5000張(盒)以上的;
出處：最高人民法院1998年《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
五、通信
10、違反國家規定，採取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
這裏的“情節嚴重”包括：
（1）經營去話業務數額在100萬元以上的；
（2）經營來話業務造成電信資費損失數額在100萬元以上的。（編者注：此處未對單位和個人分別設定量刑標準。）
（1）2年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行爲受過行政處罰2次以上的，又非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的；
（2）因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行爲造成其他嚴重後果的。
獲得國際電信業務經營許可的經營者（含涉港澳臺電信業務經營者）明知他人非法從事國際電信業務，仍違反國家規定，採取出租、合作、授權等手段，爲他人提供經營和技術條件，利用現有設備或另設國際話務轉接設備並從中營利，情節嚴重的，以非法經營罪的共犯論處。
出處：最高人民法院2000年《關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條至第4條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2003年《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》第3條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
11、非法生產、銷售“僞基站”設備，具有以下情形之一的，以非法經營罪追究刑事責任：
（1）個人非法生產、銷售“僞基站”設備3套以上，或者非法經營數額5萬元以上，或者違法所得數額2萬元以上的；
（2）單位非法生產、銷售“僞基站”設備10套以上，或者非法經營數額15萬元以上，或者違法所得數額5萬元以上的；
非法生產、銷售“僞基站”設備，經鑑定爲專用間諜器材的，以非法生產、銷售間諜專用器材罪追究刑事責任；同時構成非法經營罪的，以非法經營罪追究刑事責任。
明知他人實施非法生產、銷售“僞基站”設備，爲其提供資金、場所、技術、設備等幫助的，以共同犯罪論處。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部2014年《關於依法辦理非法生產銷售使用“僞基站”設備案件的意見》第1條第1款及第3款。
六、鹽業
12、違反國家有關鹽業管理規定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有以下情形之一的，以非法經營罪追究刑事責任：
（1）非法經營食鹽數量在20噸以上的；
（2）曾因非法經營食鹽行爲受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在10噸以上的。
非法經營食鹽行爲未經處理的，其非法經營的數量累計計算；行爲人非法經營行爲是否盈利，不影響犯罪的構成。
以非碘鹽充當碘鹽或者以工業用鹽等非食鹽充當食鹽進行非法經營，同時構成非法經營罪和生產、銷售僞劣產品罪、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定追究刑事責任。
以暴力、威脅方法阻礙行政執法人員依法行使鹽業管理職務的，以妨害公務罪追究刑事責任；其非法經營行爲已構成犯罪的，依照數罪併罰的規定追究刑事責任。
出處：最高人民檢察院2002年《關於辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
七、證券、期貨、保險及資金支付結算
13、未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務，具有下列情形之一的，以非法經營罪定罪處罰：
（1）非法經營證券、期貨、保險業務，數額在30萬元以上的；
（2）非法從事資金支付結算業務，數額在200萬元以上的；
（3）違反國家規定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的；
（4）違法所得數額在5萬元以上的。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2009年《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
14、對於中介機構非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法經營罪追究刑事責任。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會2008年《關於整治非法證券活動有關問題的通知》、最高人民法院刑事審判指導案例第489號陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經營案。
15、不具備證券從業資格的公司與具備資格的公司合作開展證券諮詢業務，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。刑法第225條第3款規定的證券業務的具體內容包括證券諮詢業務。採取與有資格經營證券諮詢業務的公司合作的方式不能規避應當接受證券業主管機構批准和監管的義務。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第1043號王丹、沈瑋婷非法經營、虛報註冊資本案。
16、以介紹現貨黃金投資爲名義,未經批准招攬國內客戶參與境外市場的黃金合約買賣,屬於組織變相期貨交易活動，情節嚴重的，可以構成非法經營罪
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第727號劉溪、聶明湛、原維達非法經營案。
17、未經許可，經營現貨黃金延期交收業務的行爲屬於實質上的變相黃金期貨交易，應當認定爲刑法規制的非法經營行爲。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第1021號鍾小云非法經營案。
八、菸草
18、違反國家菸草專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明，非法經營菸草專賣品，具有下列情形之一的，以非法經營罪定罪處罰：
（1）非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在2萬元以上的；
（2）非法經營捲菸20萬支以上的；
（3）曾因非法經營菸草專賣品3年內受過2次以上行政處罰，又非法經營菸草專賣品且數額在3萬元以上的。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2010年《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條、第5條、最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
九、食品、藥品
19、未取得藥品生產、經營許可證件和批准文號，非法生產、銷售鹽酸克侖特羅（編者注：瘦肉精）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節嚴重的，屬於“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，以非法經營罪追究刑事責任。
在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節嚴重的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪追究刑事責任。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2002年《關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。
20、以提供給他人生產、銷售食品爲目的，違反國家規定，生產、銷售國家禁止用於食品生產、銷售的非食品原料，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
違反國家規定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節嚴重的，依照前款的規定定罪處罰。
實施前兩款行爲，同時又構成生產、銷售僞劣產品罪，生產、銷售僞劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若問題的解釋》第11條。
21、違反國家規定，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
實施前款行爲，同時又構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若問題的解釋》第12條。
22、非法買賣麻黃鹼類複方製劑或者運輸、攜帶、寄遞麻黃鹼類複方製劑進出境，沒有證據證明系用於製造毒品或者走私、非法買賣製毒物品，或者未達到走私製毒物品罪、非法買賣製毒物品罪的定罪數量標準，構成非法經營罪、走私普通貨物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012年《關於辦理走私、非法買賣麻黃鹼類複方製劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條、最高人民法院刑事審判指導案例第803號解羣英等非法買賣製毒物品、張海明等非法經營案。
23、違反國家規定採挖、銷售、收購麻黃草，沒有證據證明以製造毒品或者走私、非法買賣製毒物品爲目的，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業部、食品藥品監管總局2013年《關於進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知》第3條。
24、行爲人出於醫療目的，違反有關藥品管理的國家規定、非法販賣國家規定管制的能夠使人形成毒癮的麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》第7條。
25、沒有販賣、製造毒品的故意，僅有生產、銷售假藥的故意，而其生產、銷售國家管制的精神藥品的行爲同時又構成非法經營罪，生產、銷售假藥罪與非法經營罪發生競合，應擇一重罪處，比較兩罪的法定刑，在沒有出現致人體健康嚴重危害後果或其它情節的情況下，生產、銷售假藥罪的法定刑幅度較低，而且以生產、銷售假藥罪來處理不能充分評價行爲人生產、銷售國家管制的精神藥品的社會危害性，定非法經營罪更合適。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第1057號吳名強、黃桂榮等非法經營案。
26、違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用僞造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
以提供給他人生產、銷售藥品爲目的，違反國家規定，生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
實施前兩款行爲,非法經營數額在10萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應當認定爲“情節嚴重”。
實施本條第二款行爲，同時又構成生產、銷售僞劣產品罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2014年《關於辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第7條。
27、行爲人掛靠具有經營資質的企業從事藥品經營的行爲屬於非法經營行爲。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第864號王后平非法經營案。
十、互聯網
28、對於違反國家規定，擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動，情節嚴重，構成犯罪的，以非法經營罪追究刑事責任。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2004年《關於依法開展打擊淫穢色情網站專項行動有關工作的通知》第2條。
29、違反國家規定，以營利爲目的，透過資訊網絡有償提供刪除資訊服務，或者明知是虛假資訊，透過資訊網絡有償提供發佈資訊等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰：
（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在2萬元以上的；
（2）單位非法經營數額在15萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關於辦理利用資訊網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條。
十一、物價
30、違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄擡物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2003年《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條.
十二、彩票
31、未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院2005年《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條。
十三、基金
32、違反國家規定，未經依法覈准擅自發行基金份額募集資金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
出處：最高人民法院2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條。
十四、賭博機及其專用軟件
33、以提供給他人開設賭場爲目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子遊戲設施設備或者其專用軟件，有以下情形之一的，以非法經營罪定罪處罰。
（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的；
（2）單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；
（4）其他情節嚴重的情形。
出處：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第4條。
十五、“情節嚴重”的一般認定標準
34、從事其他非法經營的，具有下列情形之一的，可以認定爲“情節嚴重”：
（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;
（2）單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的;
（4）其他情節嚴重的情形。
出處：最高人民檢察院、公安部2010年《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條。
十六、犯罪數額的計算。
35、行政機關超越職權範圍以罰代刑的非法經營數額應計入犯罪數額。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第378號郭金元、肖東梅非法經營案。
36、行爲人爲自己或者實際控制的信用卡套取現金，情節嚴重的，均構成非法經營罪，且套現數額均應計入非法經營犯罪數額。用後次所套取現金歸還前次套取現金的，應當累計爲非法經營數額。明知他人爲非法套現借用 POS 機，無償出借期間套現數額應當計入非法經營犯罪數額。租用 POS 機從事非法套現的行爲人爲作爲出租人的持卡人非法套現的數額應當計入非法經營犯罪數額。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第863號張虹飈等非法經營案。
十七、無罪規則
37、未經許可從事非法經營行爲，但審理期間相關行政審批項目被取消的，不構成非法經營罪。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第862號餘潤龍非法經營案。
38、對組織、領導傳銷活動的行爲，如未達到組織、領導傳銷活動罪的追訴標準，行爲人不構成組織、領導傳銷活動罪，亦不宜再以非法經營罪追究刑事責任。
出處：最高人民法院刑事審判指導案例第865號曾國堅等非法經營案。
