金融借款合同及分析(2)
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3、合同約定XX可以直接對借款人、保證人扣款，具有侵權之嫌。 例：借款合同約定：“借款人或保證人未按期足額償付到期貸款本息，貸款人有權從借款人開立在貸款人及貸款人總行系統內其他營業機構的全部賬戶中扣收到期未還的本金、利息、罰息及相關費用(包括律師費、訴訟費等實現債權的費用)。” 評析：根據《合同法》規定，債務相互抵銷要符合相應的法定的條件：
(1)應當是雙方互負到期債務;
(2)債務的標的物種類、品質相同;
(3)按照合同的性質或者依照法律規定不得抵銷的債權不得抵銷;
(4)一方債務主張抵銷的，應當通知對方，在通知到達對方時才發生效力。 在金融借款合同的實際履行過程中，如果借款人未按約定支付利息或歸還本金，XX可以按照合同的約定，對借款人或保證人在其開立的XX賬戶中扣取，就會涉及到以下的法律問題：
(1)借款人可能在XX有多種型別的債權，有存款，包括長期和短期存款、理財產品等等。而欠XX的貸款尚未到期，被推定到期，即未按月支付利息，即可以視為貸款全部到期，在這樣的情況下，XX直接從借款人的XX賬戶中扣款予以抵消，不符合債權債務相互抵消的條件;
(2)即使符合債權債務抵消的條件，法律規定也要通知借款人，而在訴訟中，XX都沒有提供已經通知借款人的證據，而是在合同中事先約定扣款，這不符法律規定的抵銷程式要求;
(3)在商業XX的實際營業過程中，各分支機構通常是經登記註冊的經濟組織，具有獨立的合同主體資格，而其他分支機構與借款人沒有借款合同關係，只有存款關係，直接對借款人扣款，涉嫌侵害借款人的財產權。
(4)如果借款人負債多，而且與其他債權人也簽訂了債務相互抵消的協議，其他債權人提出異議，特別是扣除了本金和利息以外，還扣除其他“相關費用”，這個扣款的效力值得探討。
4、在合同條款中所表述的“監管部門”並不明確，XX以“監管部門”干預為由，停止發放貸款，解除合同，其意思容易發生誤解、爭議。 例：“如因國家巨集觀調控政策變化、監管部門對貸款人提出控制貸款規模或信貸投向的要求及其他非因貸款人原因致使貸款人無法發放本合同項下貸款的，貸款人有權停止發放貸款或解除本合同，借款人對此並無任何異議。” 評析：作為制定格式合同條款的XX，在上述條款中所稱的“監管部門”範圍過大，可以理解成金融監管部門(即“央行(中國人民XX)、證監會、XX監會、保監會);也可以理解為商業XX自身設定的監管部門，如：行長、貸款檢查、審批監管部門等等;還可以理解為其他監管部門。如果以不明確的監管部門干預為由，XX可以單方解除借款合同、停止發放貸款，而且在合同中約定“借款人對此並無任何異議”，更顯得XX為免除自己的責任而設定。如果該條款發生爭議，應當按照合同法第四十一條：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋”的規定解釋其中的意思表示。
5、辦理抵押登記費用的約定，應符合規範性要求。 例：“本合同項下抵押的登記、評估、保險、鑑定、公證、提存等費用由抵押人、擔保人承擔。” 評析：借款合同約定辦理抵押登記等費用由借款人承擔，無疑加重了借款人的貸款成本。借款人除了支付貸款人利息外，還要支付額外的費用。這個約定並不符合有關規定。《房屋登記辦法》第12條、《土地登記辦法》第7條等規定，房屋或土地的抵押權設定登記，均應由雙方當事人共同申請;依據發改價格〔〕924號檔案，辦理抵押登記手續的費用，應當由登記為房屋權利人的一方收取。在不動產抵押權設定登記中，抵押權人是不動產抵押權利人，理應由抵押權人負擔相關費用。
6、一方並非金融借款合同的借款人，也不是擔保人，而是以“連帶共同債務人”的名義向貸款人出具《共同還款承諾書》，“連帶共同債務人”慨念模糊。 例：“本人自願作為連帶共同債務人，對借款人與貴行產生的下列債務承擔連帶共同還款責任，具體權利義務按照借款人與貴行簽訂的相關合同執行。”這個承諾主要是XX與借款人簽訂合同後，由XX預先設定好格式文字，要求借款人的配偶及有關人員作出的書面承諾。 評析：上述承諾的是連帶債務還是共同債務如果是共同債務人，則應當共同償還，不需要外加連帶共同還款。如果是連帶債務，其法律依據是什麼我國法律規定的連帶債務主要是保證的連帶債務、合夥的連帶債務、代理的連帶債務、監護人的連帶債務、共同侵權的連帶債務。連帶債務區別於共同債務，通常情況下，連帶債務人的責任輕於共同債務人，而XX在起訴時，就根據承諾書的承諾，不是要求承諾人承擔連帶責任，而是請求承擔直接共同償還債務的責任。筆者認為，XX在設定標準合同文字時，對諸如夫妻共同債務、家庭共同債務等等的物件，應在正式的合同文字簽字為宜，由借款人的親屬另加一份單獨的承諾書來作出承諾，容易與主合同的內容發生歧義。“連帶共同債務人”這個名詞，既可以理解為連帶責任人，也可以理解為共同債務人，在訴訟中應當怎麼確定處理，值得探討。
7、在借款合同中預先簽訂了XX可以將合同權利義務轉讓給第三人的條款，不利於合同的實際履行。 例：“貸款人有權自主將本合同項下的權利義務全部或部分轉讓給第三人，借款人和本協議其他各方應視為已同意該等轉讓。” 評析：上述借款合同條款中，XX事先與借款人等合同當事人約定可以把債權債務一部或全部轉讓給第三人。我國《合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一併轉讓給第三人。”這裡就牽涉到如下的問題：
(1)從效力上分析，在借款合同中預先約定一方可以轉讓合同的權利義務，另一方視為同意，而且確實在合同中籤字同意，這並沒有違反法律和行政法規的強制性規定，為有效條款。但這個約定要到合同簽訂後去履行，特別是合同義務轉讓，會產生轉讓給誰，轉讓的內容和條件等，需要與對方再次協議後確定，在實際履行中容易引起爭議;
(2)XX作為金融機構，有的權利屬於金融特許權，其轉讓合同權利義務是否應由有關部門批准，筆者對此沒有進行研究，認為這個轉讓的效力值得探討;
(3)作為借款人和擔保人，在向XX借款後，如果轉讓借款合同的權利義務，當然應當取得貸款人(XX)的同意，但作為XX在借款合同中預先約定“有權自主將本合同項下的權利義務全部或部分轉讓給第三人，借款人和本協議其他各方應視為已同意該等轉讓。”反之，如果借款人發生借款合同權利義務轉讓的情況，是否也以此合同條款來對比呢儘管筆者在審理借款合同糾紛中沒有遇到過這個問題，但認為對這一條款是否有必要簽訂是值得一提的。 三、金融借款合同在簽約與履行過程中的認真與任性。 筆者在審理金融借款合同糾紛案件中注意到以下的一些問題：
1、在簽訂金融借款合同時，XX是認真的。有很多的貸款手續要由XX內部監管部門的嚴格審批，與借款人先簽訂授信合同等等。在名稱多且篇幅長的金融借款、擔保等合同文字中，根據已經設定的合同內容，逐一審查簽約。而對有些借款人而言，簽訂金融借款合同就不是那麼認真了，往往是為了實現借款的目的，在合同文字中隨便籤字畫押，表現得有點任性，只要有款可借，對合同文本很少顧及。
2、在履行金融借款合同時，作為貸款方的XX就會顯得有點任性。當借款人未按約定的時間還款付息時，XX會依據其預先設定的有利條款和地位採取措施。常見的方法是：
(1)對未到期的借款，沒有通知借款人即提前收回全部本息;
(2)對借款人或擔保人扣款並加收罰息、復息;
(3)走訴訟程式，對借款人或擔保人缺少相互之間的溝通，以在法律程式上可以交代為先，期待起訴的司法效果。 筆者在審理金融借貸案件過程中發現，有一家XX出庭的是委託授予一般代理權律師，在訴訟中的特別授權代理人是該XX職員，而這個特別授權代理人卻不出庭，這好像已經成為該XX的慣例。也就是隻有一個一般代理權的律師出庭，不能在法庭上行使調解等權利，並且還聲稱，反正XX借款的事實很清楚，一位律師出庭就足夠了，法院會判XX勝訴的等等。另有一家XX，作為訴訟代理人在法庭上沒有調解權，而是要在開庭結束後，經行長辦理審批手續再進行調解。 對借款人而言，有部分借款人在沒有按約履行還本付息的義務時，就顯得認真了，他們為自己不能還款尋找多種理由，在訴訟中予以抗辯，而且也確實能找到其中的抗辯理由;另有一部分借款人，在未按約履行還款義務時，對債權人(XX)採取不理不睬的態度，在訴訟中，採取不答辯、不出庭的方法，有的甚至以提出管轄權異議等為由，故意拖延時間，他們認為反正還不了借款，打不贏官司，隨他去吧;還有的借款人已經是走人關門，下落不明瞭。 四、注重合同的實際效用，營造自覺履行金融借款合同的氛圍的一些粗淺的想法：
1、把遵循誠實信用原則貫穿於合同簽訂與履行的始終，提高合同當事人的法律意識。 在合同關係中，雙方要確立相互尊重的平等互利關係，依法維護各自的`權益;在合同當事人與他人或社會整體的關係中，不能利用合同損害他人或社會公共利益。對金融機構，更應在遵循誠信原則的前提下，促使借款人在簽約、履行以及變更合同過程中自覺履行義務。政府、司法機關在行政、司法活動中，要共同做好誠信守法重要性的宣傳教育工作，真正達到誠信守法的目的，增強全民的法制觀念，提高法律意識，使金融借款合同在良好的法制氛圍中得到切實履行。
2、提供金融借款合同格式條款應簡明易懂，便於理解合同文字的真實意思，達到實際履行的目的。 金融借款合同基本上由XX負責提供格式條款，有的甚至由XX的信貸員代為借款人填寫空格欄的內容，諸如借款人的基本情況、借款數額、利率等等。在合同空格欄要求借款人負責填寫的內容，是讓他們充分理解借款合同的主要條款，由XX負責對有關條款內容的解釋，防止發生合同文義上的爭議。作為借款人更需要了解借款利率以及借款期限和違約責任等相關資訊，尤其是關鍵性的重點內容，應當儘量在填寫過程中讓借款人懂得其中的意思。 合同文字的內容既要合法合規，又要體現合情合理，意思表示明確，使用法律用語和文字應當準確易懂，以明確合同雙方的權利義務為主旨，不能使用容易發生歧義的詞語而引發爭議，不能人為地把合同條款內容複雜化，新增沒有實際意義的條款或詞語及法律用語，使合同內容過多過長，以影響對合同真實意思和目的性的理解。 3.制裁金融違法、違規行為，打擊金融犯罪活動。 依法公正及時地審理金融借款合同糾紛案件，對規範和維護金融秩序，促進資本市場的穩步發展，增強金融市場抗風險能力，具有重要的作用和意義。通過訴訟活動，保護XX信貸資產不流失，在執法必嚴、違法必究的同時，還要依法平等地保護合同當事人的合法權益，努力實現簽約、解決合同爭議、適用法律的公平合理。對違法、違規等非法金融行為給予必要的制裁，運用司法手段參與金融秩序的整頓，使借貸雙方樹立全域性觀念，共同擔負起維護金融秩序、防範和化解金融風險的責任，支援金融機構做好金融債權管理工作。 對於少數借款人在獲得貸款後，故意規避法律，逃避責任的行為，在運用法律予以制裁的同時，還要運用金融管理、行政和經濟手段予以必要的制裁並在媒體上予以曝光。對金融機構的工作人員，利用職務收受賄賂或者與少數借款人勾結，採用欺詐手段獲得XX貸款或擔保等嚴重違法違規行為，依據民事訴訟法的有關規定建議人民XX予以行政制裁。發現金融犯罪的，要依法及時移送公安機關追究行為人的刑事責任，決不能作為一般的金融借款合同糾紛處理了事。 金融借款案件的法律關係並不簡單，涉及到合同法、擔保法、物權法和金融法等。金融借款糾紛案件的新情況、政策性和新的法律規範很多。在金融改革的實踐中，作為法官，要學習金融業務知識和金融法律、法規，隨時注意國家金融政策的變化，掌握金融借款案件的基本處理方法，以保證國家金融法律和政策的貫徹執行。
