優案評析：共同犯罪中違法所得的認定與追繳
裁判要旨：共同犯罪中，犯罪分子之間對追繳、責令退賠是否承擔連帶責任，應區分是否存在被害人，如違法所得來源於犯罪分子對被害人合法財產的侵犯，則犯罪分子之間應承擔連帶責任；如違法所得並非來源於對被害人合法財產的侵犯，則犯罪分子分別就其實際取得的違法所得獨立承擔責任。認定違法所得數額不應當扣除犯罪成本，經營成本的認定和扣除應依據法律和司法解釋的具體規定。
基本案情：xxx區人民檢察院訴稱：一、原審被告人楊某某、趙某構成容留賣淫罪。（一）楊某某作爲浴室實際經營者，其和趙某的供述均證實浴室存在賣淫行爲，且能夠證實賣淫女人數符合容留二人次以上賣淫的立案追訴標準，故楊某某構成容留賣淫罪。（二）趙某系浴室經營管理的重要參與者，與楊某某共同管理經營浴室，構成容留賣淫犯罪的共犯。二、原審被告人應承擔的刑事責任。非法獲利人民幣五萬元以上構成情節嚴重，法定刑爲五年以上有期徒刑，並處罰金。依據記賬本記錄，浴室容留賣淫次數爲1695次，共計違法所得257930元。上述違法所得應當予以全額追繳。收益分配系事後行爲，不影響違法所得數額的認定，不應扣除澡資和賣淫女的分成。追繳違法所得是否在共同犯罪人之間進行區分由法院裁量。
楊某某辯護人發表主要辯護意見稱：原審被告人的犯罪行爲是否達到情節嚴重的標準證據不足。即使按照公訴機關的指控記賬本內容記載的符號計算，楊某某的違法所得也應扣除與賣淫女分成部分，且應當對兩原審被告人分別追繳違法所得。
趙某辯護人發表主要辯護意見稱：第一，案涉違法所得系楊某某獲取，趙某隻是領取固定報酬，沒有違法所得；第二，違法所得的金額應當扣除賣淫女分成的60%，且扣除15元/次的澡資。
法院經審理查明：一、2016年12月，楊某某在XXX洗浴休閒浴室（以下稱浴室），負責日常經營管理，並僱傭被告人趙某爲浴室收銀，僱傭盧某某（另案處理)在浴室二樓開展按摩服務，在此期間，浴室二樓存在賣淫嫖娼行爲。浴室內賣淫分爲120元、150元和200元三個標準，在記賬時分別以“三角形、五角星和200”進行區別，賣淫收入由浴室和賣淫女四六分成。趙某在一樓收銀臺負責記錄二樓透過對講機報下來的金額並收銀，按照楊某某的要求每日將一樓記賬本與盧某某的記錄進行覈對，並按照四六分成的比例當日與盧某某進行結算。爲躲避公安機關的查處，楊某某在一樓收銀臺安裝了與二樓相聯接的報警燈開關，趙某透過控制開關或利用對講機爲二樓賣淫女通風報信。2017年4月23日，盧某某帶領部分賣淫女離開浴室，賣淫女只留下孟某某（編號爲15）一人。楊某某要求趙某尋找賣淫女前來賣淫。4月24日，趙某聯繫雷某某（編號爲8）前來浴室進行賣淫活動。2017年4月25日，公安機關對浴室進行檢查，當場查獲楊某某、趙某、孟某某、雷某某等人。經檢查，2017年4月24日、25日兩天，該浴室共有賣淫女孟某某、雷某某兩人,並當場查獲黑色筆記本一本、紫色塑料封皮筆記本一本、咖啡色筆記本一本和咖啡色黑色相間筆記本一本。經覈算，浴室從2017年3月5日至4月25日容留賣淫約1600餘次，違法所得共計約25萬餘元。二、案涉浴室從2017年3月5日至4月25日容留賣淫違法所得共計257930元，其中：楊某某在案涉浴室實際違法所得爲103172元（257930元×40%）。趙某在浴室每月收入6000元。三、已扣押在案人民幣3445元。原審判處的罰金，原審兩被告人均未繳納。
法院生效裁判認爲：法院生效判決認爲：一、趙某與楊某某構成共同犯罪。楊某某容留他人賣淫，其行爲構成容留賣淫罪。趙某明知楊某某容留他人賣淫，仍然在案涉浴室從事與容留賣淫相關的收銀、對賬分成、通風報信、聯繫賣淫女等行爲，存在明顯的共同犯罪的故意和犯罪實行行爲。楊某某是案涉浴室的負責人，與賣淫女四六分成違法收益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；趙某參與犯罪活動，系從犯。二、案涉違法所得應當予以追繳。（一）刑法上的違法所得是指透過實施犯罪直接或者間接產生或者獲得的任何財產，違法所得追繳指向的直接對象應是違法所得的財產，應對佔有該特定違法所得的人進行追繳，故辯護人認爲案涉違法所得應以原審兩被告人實際所得爲限分別追繳的辯護意見成立。（二）無直接證據證明趙某月收入來自浴室違法所得，也不能排除其上述收入是其在浴室從事正常勞動所得的合法收入，故趙某月工資收入不宜認定爲違法所得。（三）容留賣淫罪構成要件中客觀上的容留行爲包括爲賣淫提供場所，原審被告人利用浴室所具備的洗浴等條件實施容留賣淫犯罪，該犯罪成本包括澡資等不應在違法所得中扣減。三、原審判決認定事實清楚，定罪準確，對兩原審被告人量刑適當，但原審判決未對原審被告人楊某某的違法所得予以追繳，適用法律錯誤，應予改判。
案例評析：
違法所得範圍的認定是否扣除犯罪成本，法律和司法解釋只在部分罪名中作了規定，刑法總則中沒有明確規定。本案中，關於違法所得範圍的認定，有三種不同意見：一是按照浴室違法所得的總額全額追繳；二是扣除賣淫女分成部分，按照實際分成所得的數額予以追繳；三是實際分成扣除經營成本（包括人工工資、澡資等）後予以追繳。關於追繳模式，共同犯罪中對違法所得的追繳或責令退賠採用連帶責任還是獨立責任存在爭議。
一、刑法第64條中“追繳或責令退賠違法所得”的性質
刑法上的違法所得是指透過實施犯罪直接或者間接產生或者獲得的任何財產。刑法第64條中追繳或責令退賠違法所得在性質上並非刑罰，也並非刑事責任，而應當僅理解爲對物的強制處分措施。[1]
從刑法體系上看，刑法並未將追繳或責令退賠違法所得確定爲刑罰的種類，根據罪刑法定原則，追繳或責令退賠不應定義爲刑罰。從違法所得在刑法上所具備的功能上看，刑法第64條中追繳或責令退賠違法所得旨在恢復被犯罪所破壞的法益[2]，任何人不得從其違法行爲中獲益，追繳或責令退賠對象指向具有不法性的違法所得之物，而非行爲人。
本案中，再審判決增加追繳違法所得的判項，一方面追繳在性質上並非刑罰，故不違背再審一般不加刑[3]的原則；另一方面，違法所得的不法性不因時間的經過而改變，對其進行追繳具有法律上的正當性。
二、違法所得的範圍認定
違法所得範圍的確定是追繳或責令退賠的前提要件。根據違法所得來源不同，產生違法所得的犯罪可區分爲取得利益型犯罪和經營利益型犯罪。[4]關於經營利益性犯罪的違法所得，以是否扣除成本爲標準爭議較大，可區分爲兩種。其中，主張扣除成本的理由主要有：第一、從文義解釋分析，付出的成本並非獲取的利益，不能稱爲違法所得；[5]第二、從有利於被告人的原則出發，認定違法所得利益一般不得高於被告人實際所獲利益；第三、現行法律規定中有違法所得數額系“獲利數額”的例證[6]。主張以總額計算的理由主要有：第一、從立法例來看，堅持總額計算原則是世界上多數國家的通例，我國的相關法律檔案體現了這一原則的精神[7]；第二、從制度設計的目的看，追繳或責令退賠違法所得旨在使因實施犯罪行爲而不法獲得的利得迴歸到未實施犯罪之前的應有狀況，也就是重新恢復合法的財產秩序，起到預防犯罪的作用；[8]第三、從司法技術的角度分析，經營成本計算非常複雜，需要考慮證明標準等多重因素。筆者認爲：無論取得利益型犯罪，還是經營利益型犯罪，一般都存在犯罪成本問題，因犯罪成本是犯罪分子爲實施犯罪行爲、達到犯罪目的而實際支出的成本，具有非法性，不應當予以保護，故不應扣除，但後者所包含的經營成本在一些特定犯罪中的確與犯罪成本有比較明顯的區別，故法律和司法解釋對特定犯罪扣除經營成本作出規定有其合理性，有規定的應從其規定。
本案中，對於容留賣淫罪中違法所得的計算，法律和司法解釋並無特殊規定，應當按照收益總額計算。案涉浴室容留賣淫違法所得共計257930元，楊某某和賣淫女按照四六分成，故本案中的楊某某違法所得應爲浴室容留賣淫違法所得的40%。
三、共同犯罪中違法所得的追繳和責令退賠模式
共同犯罪中，共犯對違法所得追繳或責令退賠是否承擔連帶責任，涉及到對被害人的保護程度、非法利益的處置力度，同時也涉及追繳或責令退賠的公平性、正當性。釐清刑法第64條中追繳和責令退賠的含義是論述追繳和責令退賠模式的前提。在該法律條款的語境下，追繳與責令退賠相併列，表明對違法所得進行處置有兩種不同的方式，其中責令退賠顯然應理解爲對“法律應保護的被害人”的賠償，被害人包括國家主體，也包括公民、法人等其他主體。對追繳應當在“任何人不得從其違法行爲中獲益”的理念下進行闡釋，[9]即在沒有“法律應保護的被害人”主體的情形下，違法所得應予追繳，並上繳國庫。
對共同犯罪中的違法所得責令退賠，涉及對被害人權益的保護，基於最大限度地保護權益應適用連帶責任。而對共同犯罪中的違法所得進行追繳，不應適用連帶責任。理由如下：第一、連帶責任應當基於法律的明文規定（民法領域中還包括當事人之間的約定）；第二、共同犯罪中實行“部分實行全部責任”的歸責原則；第三、國家公權力應當保持謙抑[10]。
本案中，楊某某和趙某構成共同犯罪，應按照兩共犯各自取得的違法所得分別予以追繳。
相關法條 ：
《中華人民共和國刑法》 第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
編寫人：南京市浦口區人民法院 張 嵐 孔徵兵
