1.離婚協議能否排除執行，應從債權性質、申請執行人利益考量、案外人過錯、價值衝突與權衡等方面綜合判斷——何芬芬訴金勤貴案外人執行異議之訴案
案例要旨：離婚協議約定房屋所有權歸夫妻一方所有，但未辦理產權變更登記。離婚後，該房屋因另一方負個人債務而被強制執行時，離婚協議關於房屋產權的約定能否排除執行，不宜僅依據權利外觀而一刀切地否定，應當從債權的性質、申請執行人利益的考量、案外人過錯的判定、價值的衝突與權衡等方面進行綜合判斷。
案號：(2017)浙0502執異35號;(2017)浙0502民初8184號
審理法院：浙江省湖州市吳興區人民法院
來源：《人民司法·案例》2018年第17期
【評析】
一、債權性質的判定
涉案債權的性質直接關係到具體的法律適用及法益權衡，故區分涉案債權的性質是判斷離婚協議關於房屋產權的約定能否排除執行的前提。
(一)涉案債權是否爲金錢債權
當案外人提出依據離婚協議關於房屋產權的約定來排除執行時，應當對申請執行人所享有債權的性質進行判斷，即申請執行人享有的債權是否爲金錢債權。如果申請執行人享有的是非金錢債權，比如是訟爭房產的買受人，其享有的是對訟爭房產的物權期待權，離婚協議中關於訟爭房產權屬的約定未經公示，難以與之對抗。反之，如果申請執行人僅是普通金錢債權人，其只有對債務人責任財產的一般期待，並不能產生對特定財產的信賴利益，其也應當預料到特定責任財產的不確定性和隨時可變化性。(注：馬向偉：“隱名權利能否阻卻法院執行：權利性質與對抗效力的法理證成”，載《人民司法》2017年第31期。)如果申請執行人在尋找被執行人責任財產時發現並保全了訟爭房產，其對訟爭房產僅享有一定的信賴利益，如果將其金錢債權優先於實際權利人享有的物權期待權予以保護，缺乏合理性基礎。(注：王毓瑩：“離婚協議關於房屋產權的約定能否對抗申請執行人”，載2017年11月22日《人民法院報》。)
(二)涉案債權是否爲普通債權
當案外人提出依據離婚協議關於房屋產權的約定來對抗申請執行人時，應當對申請執行人所享有的金錢債權的性質進行進一步判斷，區分申請執行人是否爲普通債權人。依據最高人民法院《關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題規定》(以下簡稱《執行異議複議規定》)第27條的規定，當申請執行人對執行標的享有抵押權等擔保物權時，其作爲優先債權人，債權因登記而具有公示對抗效力，可對抗案外人對執行標的主張的權利。可見，如果涉案債權爲已登記公示的優先債權，則離婚協議作爲未經公示的財產權屬約定，不能排除執行。
二、申請執行人利益的考量
(一)申請執行人是否爲交易中的第三人
物權的公示公信制度保護的是交易中的第三人，立法初衷是維護市場交易安全和交易中的善意第三人，申請執行人如果並非是透過市場交易而購買訟爭房產的第三人，僅僅是對訟爭房產的登記所有權人享有一般金錢債權，則其並不屬於未經公示而不得對抗的善意第三人的範疇，不屬於物權公示公信制度的保護對象。雖然離婚協議中的約定涉及訟爭房產所有權的轉移，但訟爭房產實際未進入市場進行交易流轉，不涉及交易秩序和流轉安全，則夫妻一方依據離婚協議而主張對訟爭房產的所有權，並未侵害社會公共利益及第三人的合法權益，就無絕對堅持物權公示公信原則的必要，從法律適應社會需求、維護公平的角度看，有必要對未登記的當事人提供適當救濟。(注：趙晉山、王赫：“‘排除執行’之不動產權益”，載《法律適用》2017年第21期。)
(二)申請執行人的利益是否實際受損
實踐中，透過離婚協議對共有財產進行分割後因未及時辦理產權變更登記而被法院查封的情況較爲常見。訟爭房產是否被強制執行，直接關係到申請執行人的債權能否完全實現，與其債權利益密切相關，因此，離婚協議是否能對抗申請執行人，應當以申請執行人的債權利益是否實際被侵害爲審查重點。如果離婚協議對共有財產的分割相對均等，債務人的責任財產並未因離婚對共有財產的分割而明顯減少，則可視爲申請執行人可實現的債權利益並未實際受到損害，應當本着追求實質正義的精神，尊重夫妻之間的真實意思表示，按照約定保護實際權利人。
三、案外人過錯的判定
(一)案外人與債務人是否具有惡意串通的故意
實踐中，訟爭房產在離婚前通常爲夫妻共同財產，案外人與債務人惡意串通，透過離婚行爲轉移財產逃避債務的情形屢見不鮮。
離婚行爲以及離婚財產分割協議中關於訟爭房產產權變更的約定是否具有惡意串通的故意，應當從以下幾個方面進行審查：1.離婚行爲確屬雙方真實意思表示。如果案外人與債務人存在長期分居、曾起訴離婚等能證明夫妻感情確已破裂等情況，一般認定離婚行爲是雙方真實意思表示，無惡意串通的故意。2.案外人與債務人離婚的時間是否早於債務人與申請執行人債務關係發生的時間。如果離婚協議簽訂的時間早於債務發生的時間，則涉案債務屬於債務人的個人債務，與案外人無關，一般認定爲無惡意逃債的故意。
(二)案外人對未辦理過戶登記是否具有重大過失
依據《執行異議複議規定》第28條的規定，明確非因買受人自身原因未辦理過戶登記是保護案外人物權期待權的必要條件之一。執行異議的審查中，如果無其他客觀原因，當案外人未透過訴訟或其他可證明的方式催促辦理過戶登記的，即認定案外人對訟爭房屋未辦理過戶登記具有過錯，不得排除執行。但執行異議之訴如果依然依據前述“表面權利規則”保護名義權利人，則執行異議之訴就失去了存在的必要，(注：王毓瑩：“離婚協議關於房屋產權的約定能否對抗申請執行人”，載2017年11月22日《人民法院報》。)因此，執行異議之訴對案外人未辦理過戶登記存在過錯的判斷標準應當低於執行異議審查中的過錯標準，即當案外人對未辦理過戶登記存在重大過失時，纔不得排除執行。例如，案外人存在爲了避稅而故意不辦理訟爭房產變更登記、經催促仍拒絕辦理變更登記等故意拖延辦理變更登記的情況，才應當認定案外人對未辦理過戶登記存在重大過失。
四、價值的衝突與權衡
(一)物權期待權與普通金錢債權的權衡
離婚協議關於夫妻共同財產的分割應當屬於夫妻在婚姻中的意思自治，民法中的法律行爲制度就是意思自治的工具或手段，(注：王澤鑑：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第334頁。意思自治應當包括行爲自由與效果自主。)意思自治應當包括行爲自由與效果自主。(注：朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第109-111頁。)案外人與債務人經自願協商達成離婚協議，如果案外人已經實際佔有使用訟爭房產，其對於訟爭房產未及時辦理變更登記沒有重大過失，其對訟爭房產即產生了直接的支配關係，其距離完整法律意義的所有權人僅有一步之遙，與訟爭房產的關聯更爲密切，故案外人因離婚協議的約定對訟爭房產享有物權期待權。如果申請執行人僅爲一般金錢債權人，並未辦理抵押登記等公示行爲，其債權未經公示不具有優先效力，根據權利的優先性比較，其對債務人的債權難以對抗實際權利人對訟爭房產享有的物權期待權。
(二)生存權益與信賴利益的權衡
房產與一般財產的主要區別在於，其除了具有一定財產價值外，還具有給居住人提供生存保障的功能，故判斷案外人對訟爭房產的權利能否排除執行，還需判定訟爭房產是否涉及案外人的生存權益。如果案外人能舉證證明其除了訟爭房產外名下無其他房產，且一直居住於訟爭房產內，則應當認定訟爭房產涉及案外人的生存權益。一般債權人基於對債務人所享有財產的情況而產生一定信任，而與其發生債權債務關係，或在訴訟或執行程序中保全了訟爭房產，如果債務人名下財產的實際權利人與登記權利人不符，即侵害了一般債權人的信賴利益。但畢竟對一般債權人的債權保護還可透過執行債務人的其他責任財產來實現，而對居住於訟爭房產的案外人來說，對訟爭房產的執行會影響其生存保障，故在倫理上，對案外人生存權益的保護應當優於對一般債權人信賴利益的保護。
