公司職員利用“表見代理”騙取他人購房款的是職務侵佔罪還是詐騙罪?
來源：《刑事審判參考》第111集第1218號指導案例
撰稿：鄭娟、李濟森，審編：陸建紅
基本案情
2013年至2015年，被告人楊某在擔任湖北省某開發有限公司售樓部銷售經理期間，爲騙取他人財物，明知公司並未決定對外二期商鋪，對到項目部諮詢的楊小某等9人虛構了商鋪即將對外銷售的事實，要求被害人將訂購商鋪的款項匯入其個人銀行帳戶，其還利用其保管的購房合同、房屋銷售專用章、副總經理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取共計1011萬用於賭博等揮霍。
被告人楊某，因涉嫌職務侵佔罪被逮捕，後湖北省武漢市人民檢察院以被告人楊某犯詐騙罪提起公訴，武漢市中級人民法院以詐騙罪判處楊某有期徒刑十五年，並處罰金人民幣五十萬元。
楊某提出上訴，辯稱其以公司名義和被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構成表見代理，其侵佔的是單位財產，應以職務侵佔罪對其追究刑事責任，量刑過重。
湖北省進階人民審理認爲，楊某構成詐騙罪，數額特別巨大，裁定駁回上訴，維持原判。
實務問題
行爲人利用單位職務便利，透過表見代理騙取他人財物的行爲，定詐騙罪還是職務侵佔罪?
裁判理由
行爲人對其所在單位是否構成表見代理並不影響對行爲人的定罪，行爲人編造虛假公司業務，利用職務身份獲取被害人信任，騙取被害人財物的行爲，依法構成詐騙罪。
區別詐騙罪與職務侵佔罪的關鍵在於，前者侵佔的是被害人基於錯誤認識而處分的財產，後者侵佔的是行爲人保管、經營的單位財產。行爲人是否構成表見代理，在民事法律關係中直接影響各方的民事權利義務，但並不影響詐騙罪與職務侵佔罪的甄別定性。
即使被告人構成表見代理，單位可能承擔相應的民事責任，該民事責任的承擔也是民事法律規範適用的結果，並非行爲人的犯罪行爲直接引起，也不是行爲人主觀故意直接指向的後果。不能因爲行爲人所在單位最終在民事法律關係中承擔了相應責任，進而以該最終後果爲標尺認爲行爲人的侵佔對象是單位財產。單位承擔民事責任的原因主要是管理責任之必要。只要行爲人主觀上有非法佔有他人財產的故意，客觀上實施了“騙”的行爲，侵佔了被害人財產，而不是利用職務上的便利侵佔其自己經營、保管的單位財產，就應當以詐騙罪認定。如果行爲人讓被害人將資金匯入單位帳戶，那麼資金歸單位控制，在這種情況下，行爲人利用職務便利佔有、處分單位帳戶裏的資金，則屬於職務侵佔。具體可以區別三種情況來考察：
一、行爲人具有詐騙被害人財產的故意，但利用其具有的“表見代理”權限而實施詐騙行爲的，應定詐騙罪。
二、行爲人具有詐騙被害人財產的故意，在對於所在單位既沒有代理權限，也不構成表見代理的情形下實施詐騙行爲的，則是典型的詐騙犯罪。
三、倘若行爲人依照其對被害人的承諾，將涉案財物交付所在單位，再利用職務便利佔有涉案財物，則構成職務侵佔罪。職務侵佔的對象是本單位的財產，如果被害人財產轉爲單位的合法佔有，然後再利用職務便利侵佔已由單位佔有的涉案財產，是符合職務侵佔罪的特徵。但在本案中，楊某僅是銷售經理，楊某並無管理、經手客戶認購款的相關公司職務，楊某實際佔有的是楊小某等被害人匯至其個人銀行帳戶的錢，並非已經進入單位帳戶的資金，侵佔的對象不是本單位的財產，也沒有利用職務上便利，楊某的職務身份和其使用的購房合同、房屋銷售專用章、副總印章等，均系其實施詐騙行爲的手段。
綜上，行爲人是否具有代理權以及是否構成表見代理，對於行爲人佔有、處分被害人所交付的財物，是構成詐騙罪還是職務侵佔罪，沒有刑法上的意義。判斷行爲人佔有、處分被害人財物的行爲性質，必須看該財產是否處於行爲人所在單位佔有和控制下。如果是，那麼行爲人的行爲性質屬於職務侵佔;如果不是，那麼行爲人的行爲性質屬於詐騙。
