現貨平臺交易中提供反向行情的行爲定性終有定論!不構成詐騙罪
約在2010年左右，全國各地大宗商品交易場所如雨後春筍般設立。根據相關規定，此類交易場所需要經省級政府批准設立。在實際經營中，這些商品交易所經營的產品各式各樣，包括原油、黃金、礦產品、鹽類產品等等，進行名義上的現貨交易，實際借鑑的是期貨交易制度。
商品交易所不直接參與交易，僅提供交易平臺，發展代理商成爲會員單位，代理商自行發展或者委託居間商發展投資人到平臺進行投資交易。從發展模式上看，此模式長期存在，且平臺都是經合法手續批准成立，一般人主觀上難以認識到其中可能存在的違法行爲。從投資者維權手段上看，初期對此類事件並未作爲刑事案件處理，投資者大多透過民事訴訟主張投資協議無效，各地法院裁判尺度不一，有的判定協議無效，會員單位返還投資者的投資;有的判定投資協議有效，投資者的損失是市場風險所致。因而，有些投資者在民事案件中的訴求無法得到支援，遂以詐騙罪向公安機關報案。公、檢、法對於此類案件起初也未形成統一認識，有的以非法經營罪定案，有的以詐騙罪定案，但產生大量此類案件後，又逐步形成了裁判規律，主要從“設立的平臺是否合法”、“交易行情數據是否修改”角度，作爲詐騙罪與非法經營罪的區別。但令人惋惜的是，有些地方公、檢、法並未充分識別到其中的裁判規律，機械地認爲有詐騙罪案例就應當以詐騙罪定罪處罰，在採信證據時標準過低，比如投資者是否嚴格按照投資建議進行操作難以舉證證明，同時也忽視此類交易是高風險投資的客觀事實。
鑑於此，筆者早在2017年5月份針對此類案件發表文章《現貨交易平臺亂象中的行爲定性——無罪?非法經營罪?詐騙罪?》，表達自己的觀點，認爲會員單位在發展客戶過程中，雖然存在虛構“白富美”、“高富帥”等成功人士身份、提供預判的反向行情等不當行爲，但不足以構成刑法中詐騙罪所規制的隱瞞真相、虛構事實。而且，客戶的虧損原因是多因一果，難以認定會員單位的行爲與投資者的虧損之間存在必然的因果關係。筆者在近一年來，也辦理了多起此類案件，每個案件都是案涉人數衆多、案涉人員多爲90後，筆者在辯護時，從多個角度闡明不應當定性爲詐騙罪。較爲慶幸的是，筆者所承辦的此類案件，目前已有裁判結果的案件中有兩起案件最終定性爲非法經營罪。筆者認爲，此類案件一直難以統一定性，主要問題在於辦案人員對交易模式認識不清，只是從形式上認爲符合詐騙罪的特徵。
令人欣喜的是，最高人民法院可能也注意到此類案件的爭議之大，近期剛剛公佈的《刑事審判參考》總第113集[第1238號]案例終於下了定論，未經許可經營原油期貨業務，並向客戶提供反向提示操作的行爲如何定性?——非法經營罪!
摘錄內容如下：
被告人未經許可經營原油期貨業務，並向客戶提供反向提示操作，客戶在交易過程中遭受重大損失，對被告人的行爲如何認定?
裁判理由
本案審理過程中，對被告人徐波等人的行爲定性，存在以下兩種意見：一種意見認爲，被告人徐波等人的行爲構成詐騙罪。理由是：(1)各被告人主觀上具有非法佔有被害人財物的目的。(2)各被告人客觀上共同實施了虛構事實、隱瞞真相，騙取被害人財物的行爲，符合詐騙罪的客觀要件。首先，被告人透過業務員以虛擬的“白富美”女性形象誘騙被害人進入交易平臺操作。其次，被告人徐波等人向被害人推薦由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”，爲被害人開戶、安裝操作軟件;後被告人陳聰等人將天津紜灃提供的行情反向提供給被害人，共同造成被害人損失。最後，在案各被告人不斷鼓動客戶加金，重倉操作，蓄意擴大了交易虧損的風險。
另一種意見認爲，被告人徐波等人未經批准非法從事變相期貨交易，情節特別嚴重，符合非法經營罪的犯罪構成，故依法成立該罪。
我們同意第二種意見,具體分析如下：
(一)被告人的行爲不構成詐騙罪
1.被告人徐波等人透過業務員虛構“白富美”女性形象、誇大盈利等方式誘導客戶進入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行爲不是認定本案性質的關鍵行爲,不宜認爲詐騙罪中的“虛構事實”。理由是：
(1)從本質上看，詐騙罪中的欺詐行爲的內容是使被騙人產生處分財產的錯誤認識，進而處分財產，喪失對財產的佔有。由於客戶進人平臺進行交易投資並不意味着客戶就喪失財產,因此誘導客戶進入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認爲系詐騙罪中致被害人處分財產造成損失的行爲，故不屬於詐騙罪中的欺詐。
(2)從事實上看,雖引誘客戶投資有誇大的成分，但被害人應當能夠認識到投資風險，且客戶協議書的提示明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利。換言之，被害人並不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質產生錯誤認識。
(3)從同類司法解釋上看,1995年11月6日《最高人民法院關於對設定圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或者暴力威脅的行爲應如何定罪問題的批覆》中規定：“行爲人設定圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財，屬於賭博行爲，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”按照此解釋，行爲人設定圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，並不因爲讓人蔘賭使用了誘騙行爲，就認定爲詐騙。同理,本案中被告人以虛擬的“白富美”女性形象誘導客戶進入平臺交易，該誘導行爲本身亦不屬於詐騙罪中的欺詐。
2.被告人陳聰等人將天津紜灃提供的行情反向提供給客戶的行爲不成立詐騙罪中的“虛構事實”。理由是:
(1)詐騙罪中的虛構事實是虛構與客觀事實相反的事實,並不包括行爲人不能控制、存在或然性、對將來事實的預測。如售樓員以房子會增值爲由說服客戶投資房產，即使售樓員內心認爲房子並不會增值，也不能認爲其虛構事實，客戶因此買了房子虧損，也不能認爲售樓員構成詐騙罪。同理，本案被告人陳聰等人將行情會漲(或跌)資訊提供給客戶，即使被告人陳聰等人內心認爲行情並不會漲(或跌)，也不能認爲是虛構事實，客戶因此交易導致虧損，也不宜認定行爲人構成詐騙罪。
(2)本案中,在沒有證據證明天津紜灃提供給被告人陳聰的行情是否符合真實行情的情況下,難以認定被告人陳聰將該行情反向提供給客戶系虛假的事實。換言之，本案沒有確切證據證明被告人陳聰等人虛構了與客觀事實相反的事實。
(3)從實際來看,因期貨市場漲跌瞬息萬變，無法準確確定“反向行情”與真實行情相符的概率。被害人的平臺交易明細顯示，盈利的交易次數佔交易總次數的比例近50%，符合期貨偶然性特徵，也說明並不存在“反向行情”。
(4)期貨交易是高風險投資漲跌瞬息萬變。作爲一個正常的期貨投資者應當知道期貨存在虧損的高風險以及所有對行情的分析只是預測建議，而不是事實本身。本案開戶協議書、風險提示書等證據也證明客戶知曉該風險以及工作人員對市場的判斷和操作建議僅供參考等情況。可見，客戶事先應當知道自己的處分行爲——進行期貨交易行爲的意義以及後果，本案不存在客戶因被欺詐陷入錯誤認識而處分的情況。
3.客戶虧損與被告人“反向提示”建議之間的因果聯繫無法查清。平臺交易明細、銀行交易明細雖然顯示多數客戶一天之內買賣交易多次，有些甚至超過20次，但卻沒有確鑿證據證明客戶每次交易均是在被告人“反向提示”建議下進行的。因此認定客戶僅遵循行爲人“反向提示”建議而進行操作的證據不足。同時，根據平臺交易明細，本案也存在客戶賺錢的事實,即使是虧損的客戶，其賺錢的交易次數在總交易次數中也佔有一定比例。故認定被告人提供“反向提示”建議與客戶虧損之間具有必然的因果聯繫，缺乏足夠的事實基礎。
4.不能因大部分客戶虧損就認爲被告人構成詐騙罪，認定犯罪不能從結果倒推行爲性質。經統計，客戶的交易盈利佔比並不低，盈利總次數佔交易總次數爲49.2%，符合期貨賭博性質的偶然性，並不存在所謂的“反向行情”問題。但爲何客戶交易有接近50%的正確率，大部分客戶還遭遇虧損呢?我們認爲，可以從以下幾方面解釋：一是存在高額的手續費，消耗了客戶的本金。二是漲跌同樣百分比，實際卻不同。如10萬元漲50%，則賺5萬元，但從15萬元跌50%，卻只剩下7.5萬元。反過來,如果10萬元跌50%，則剩5萬元，要從5萬元回本到10萬元，卻要漲100%。因此，長期下去，虧損概率必然遠遠大於盈利概率。三是客戶虧損時往往是在資金最高點，而賺錢卻在資金低點。四是資金不對等。莊家資金雄厚，但散戶資金分散，在長期交易中不佔優勢,等等。
(二)被告人的行爲構成非法經營罪
1.被告人徐波等人的行爲屬於經營期貨業務。根據中國證監會發布的《關於認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準及中國證券監督管理委員會辦公廳發佈的《關於變相期貨交易有關事宜的覆函》，變相期貨交易的形式特徵主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以標準化合約爲交易對象，允許交易者以對衝平倉方式了結交易，而不以實物交收爲目的或者不必交割實物。本案所涉交易參與者主要目的不是轉移商品所有權，而是從原油、瀝青等“現貨”交易的價格變動中獲取投機利益，符合變相期貨的目的要件。形式要件包括:(1)交易對象爲標準化合約。訂立合約時並非全額付款，而只交納一定比例作爲保證金，即可買入或賣出;合約訂立後，允許交易者不實際履行，而可透過反向操作、對衝平倉方式了結自己的權利和義務。本案交易者的交易對象爲原油、瀝青等合約，且除價格等條款外，其他條款相對固定，即客戶只能選擇平臺設定好的合約類型進行買漲或買跌，合約訂立後，亦允許交易者不實際履行。同時客戶在交易時只需交納1/50~1.5/100等比例的款項作爲保證金即可買賣。故本案交易對象系標準化合約。(2)交易方式爲集中交易。集中交易包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。本案所有客戶均在天津紜洋平臺集中交易。天津紜灃與不同客戶進行交易，客戶與客戶之間不進行交易，實際系做市商機制。綜上,被告人徐波等人行爲符合期貨交易活動特徵，應認定爲變相從事期貨業務。
2.被告人徐波等人未經批准從事期貨業務,具有非法性。天津市商務委員會在《關於天津市政府資訊公開申請的答覆》中明確答覆,天津礦產資源交易所未向天津市商務委員會申請過現貨原油銷售倉儲經營資質。天津市金融工作局答覆：天津礦產資源交易所成立未經過天津市金融工作局審批。2011年11月《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》(國發[2011]38號)出臺,將此類交易場所納入清理整頓範圍。目前，天津市交易場所清理整頓工作尚未透過部際聯席會議檢查驗收。因此，涉案公司開發客戶到天津紜灃平臺從事期貨業務具有非法性。
3.根據2010年5月7日《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條的規定，未經國家有關主管部門批准，非法經營證券期貨、保險業務，違法所得數額在5萬元以上的，應予立案追訴。被告人徐波等人所在的廣江公司、沃倫公司違法所得共計400餘萬元，參考有關司法解釋關於其他非法經營刑事案件的定罪量刑標準規定以及《浙江省進階人民法院關於部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》的規定，應屬於犯非法經營罪“情節特別嚴重”。
原創作者：王燦林律師 螞蟻刑辯團隊執業律師
