合夥人退夥之爭——二審反轉
【案例要旨】
張某與李某等人合夥協議糾紛一案一審，張某起訴李某等支付退股金、紅利款215386元。一審階段，李某等人提起反訴，反訴張某違反退股協議的競業限制義務，要求張某返還已支付退夥款560000元並支付200000元違約金。一審法院判決支援了李某等人的反訴請求，駁回張某的全部訴訟請求。
張某一審敗訴後不服，便找到了周智文律師。經瞭解案情，並對案卷資料進行了研判，周律師發現一審判決認定張某違反退股協議的競業限制義務的理據不足，遂接受了張某的二審上訴委託。二審法院認可張某的上訴請求，認爲一審法院判決有誤，遂作出改判，判決張某勝訴，李某等人敗訴。一、二審作出截然相反的判決結果，是緣於對違約的表面與實質的審查，二審法院認爲要實質違約才構成違約，一審判決認爲只需有違反限制義務的表面形式也可構成違約。
周律師認同二審判決的觀點，違約應考慮實質，本案只有張某形式上辦理工商預登記核名的形式違約，沒有實質的違反競業限制約定進而造成李某等人損失的根本違約行爲。
又比如,履行合同過程中只是因合理事由(或無正當理由)擔誤了較短時限，沒有造成重大影響的，不宜輕易認爲延誤方根本違約。因根本違約的責任後果較重，在裁量時應權衡違約方的主觀惡意、違約程度、是否有證據證實等多方面考慮，不宜依約定輕易認定。
另外，當事實有些爭議時，要儘量蒐集更多證據佐證，哪怕可能是些不那麼重要的證據，有時也會影響法官的心裏確信，證據準備上越完備，訴訟主張獲支援機會越大。而一旦證據不多，事實又似是而非時，法官往往會採用證據規則來駁回其主張的事實。
【二審判決本院認爲部分】
本院認爲，根據民事訴訟的相對性審査規則，第二審人民法院應當針對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查，當事人沒有提出請求的，不予審理。但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。涉案2011年5月2日協議書及2015年11月15日退股協議書均系當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，對各方當事人均具有約定力，李某1、李某2，李某3、李某4、李某5訴請確認退股協議書第二條無效的理據不足，本院不子支援。本案二審爭議焦點爲張某、張某2是否存在違反協議約定的競業禁止義務行爲。
李某1、李某2、李某3、李某4、李某5主張，張某、張某2在簽訂退股協議之前與李某等人成立甲公司，在之後又成立了乙公司，均從事與丙營業部相同的業務、搶奪丙營業部原有客戶，給其造成了重大經濟損失。本院認爲，認定張某、張某2是否違反了協議約定的競業禁止義務，應當考察其是否實際從事了與合夥體經營範圍相同或類似的業務，該行爲是否與合夥體利益相沖突並導致合夥體的利益必然或已經受到損害。綜觀本案證據來看，張某、李某等人簽訂的股東協議書以及中山市某局出具的企業名稱預先覈准通知書確實能夠證明張某、張某2等人擬成立甲科技公司或甲公司的事實，且從該公司名稱可知其經營範圍與合夥體利益必將發生衝突，但證人李某的證言無其他證據予以佐證，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5提供的名片、錄音證據亦無法形成完整的證據鏈條，以上現有證據尚不足以證明張某、張某2已實際從事了與合夥體經營範圍相同或類似的經營活動，故合夥體利益是否受損缺乏起碼的證據予以佐證，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5應承擔舉證不能的不利後果，其主張張某、張某2違反競業禁止義務的理據不足，本院不予採納，張某、張某2訴請支付退股金和紅利款215386元及起訴之日起的逾期付款利息，於理有據，本院予以支援，但其主張的律師30000元缺乏事實與法律依據，本院不予支援，對李某1、李某2、李某3，李某4、李某5反訴請求亦不子支援。
綜上所述，張某、張某2的上訴成立，本院予以支援。判決如下：
一、撤銷某法院（2016）粵*民初*號民事判決；
二、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5於本判決生效之日起七日內向張某、張某2支付退殿金和紅利款共計215386元及逾期付款利息（計算方法：以實欠金額爲基數，自2016年5月23日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計至清償之日止）
三、駁回李某1、李某2、李某3、李某4、李某5的全部反訴請求。
【二審代理詞】
一、一審法院事實認定錯誤，上訴人張某、張某2沒有違反《退股協議書》的競業限制義務，張某、張某2不需要對被上訴人承擔違約責任，並且有權依據《退股協議書》的約定取得剩餘的股金和紅利款215386元。
1、一審法院認爲張某、張某2與李某等人在2015年11月01日簽訂了《股東協議書》，擬成立甲科技有限公司，以此判定張某、張某2違反競業限制義務。但是該《股東協議書》還差兩名股東簽名，並且在協議書的最後一行也標註了“本協議自各股東簽字按指印之日起生效”，同時依據我國《公司法》之規定，成立公司需要股東間達成合意，所以《股東協議書》未生效。另外《股東協議書》也沒有約定經營範圍，也不能體現違約事實。
2、另外就被上訴人提交的證據，《企業名稱預先覈准申請書》，該證據爲複印件，無法確認真實性和關聯性。第二份《企業名稱預先覈准通知書》雖然是由工商局作出的，但是該材料也僅僅體現了名稱預先覈准而已，並非正式的登記註冊，依照我國法律規定，未經登記註冊的主體未能參與市場經營，而且也沒有證據證實甲公司有參與市場經營，既然沒有經營，那麼張某、張某2就沒有違反競業限制義務。對被上訴人提交的其他關於甲公司的證據，同一審質證意見。
2011.5.2協議書第十條載明，“股東不得自營與公司相同業務”、退股協議書第12條載明，“不得自營或者同他人合作經營，經營與甲方和甲方公司相競爭的業務”，這些條款均指明瞭不得有經營行爲、業務。
上訴人沒有實質的生產銷售經營行爲及業務，上訴人籤合夥合同並工商局核名，最終沒有成立公司經營的行爲，並沒有違反上述協議書及退股協議書的條款。
3、關於本案的另外一個關鍵主體，中山市乙有限公司，該公司的法定代表人爲許某或張某3，並非張某、張某2，因此乙公司與上訴人無關，上訴人並未違反競業限制義務。對被上訴人提交的其他關於乙公司的證據，同一審質證意見。
4、雖然李某等證人在一審庭審作證說甲公司將產品賣給了被上訴人的老客戶，但是都沒有直接證據或者是聽說的，並且李某是被上訴人李某的堂兄弟，劉某是李某4的媳婦，又是被上訴人的員工，存在重要的利害關係，證人證言的可信度低，其他關於證人證言的意見，同一審質證意見。
二、2015年11月15日簽訂的《退股協議書》應當視爲是雙方對此前甲公司名稱預登記一事的磋商解決，該事情已經隨着簽訂《退股協議書》而一筆勾銷，雙方不得再此事追究責任，只要後來張某、張某2沒有違反約定，就當然可以取得《退股協議書》上約定支付的款項。
1、證人張某3、趙某的證言反映，2015年11月4日接到總公司李某4通知被突然解僱。當日或次日即瞭解到是甲公司的事情，被解僱的。證明了被上訴人在簽訂退股協議書前已經獲悉甲公司的事情，並非被上訴人所稱的是2016年4月才被告知的。
證人曹某的證言也反映，2015年11月8日，被上訴人到丙公司客戶處調查甲公司有關事宜。證明被上訴人在簽退股協議書前已經獲悉甲公司的事情。
2、2015年11月15日簽訂《退股協議書》前，李某等人就已經瞭解到甲公司進行名稱覈准的事。因此，在退股協議書上，李某才羅列了很多競業限制條款。退股協議書有18個條款，其中有9個條款與競業限制有關聯，限制張某人終身不得從事同行業。這也反映李某知道張某關於甲的事，並在退股協議中對所有在甲科技公司股東協議書上的簽名人員，特別進行了全面且極其嚴苛的就業限制，以保護李某及其公司的利益。
根據李某以前和其他人員簽訂的退股協議一般只需當事人簽名即可。而張某的退股協議書，有張某2、張某某（張某3）、李某（趙某）、鄧某、黃某都有簽名按手指印。本案爲什麼要張某2、張某某（張某3）、李某（趙某）等人也在退股協議上簽名呢？不就是他們在甲科技公司的股東協議書上簽名了。這也充分證明李某簽退股協議之前知道甲的事。李某辯解在2016年4月才從李某處得知此事的陳述不屬實。
甲公司沒有成立，說明張某、張某2遵守了雙方的約定，那麼就有權利得到剩餘未支付股金和紅利款，被上訴人拒不支付構成違約，被上訴人也沒有理由要求張某、張某2承擔違反競業限制的違約責任。
三、一審法院將丁經營部認定爲是丙經營部的承繼主體也是事實認定錯誤，丁經營部重新調整了股權比例只是剛好股東重合罷了，其實丁經營部已經是一個全新的經營主體，因爲李某等人完全可以用回原來丙經營部的名稱，在原有地址重新註冊一家新的經營個體，但是李某等人沒有，而是註銷了丙經營部，重新註冊一個丁經營部。
由此可以視爲李某等人已經自願放棄丙經營部對張某、張某2享有的競業限制的權利。一審法院對此作出的認定不合理加重了張某、張某2的競業限制義務，應當予以糾正。
一審法院將中山丙經營部視爲廣州丙有限公司的關聯企業，也是事實認定錯誤。兩家經營主體只是存在業務上的合作關係，是兩家獨立的公司。其次依照廣州市丙有限公司（下簡稱“廣州丙科技公司”）的工商登記資訊顯示，該公司的股東是被上訴人李某、李某3、李某4，張某、張某2並非廣州丙科技公司的股東，本身就不存在競業限制的義務，加上其已經從丙經營部離職了，就算是對丙經營部還存在競業限制義務，也不是對廣州丙科技公司存在競業限制義務，一審法院對此作出的認定不合理加重了上訴人的競業限制義務，應當予以糾正。
四、《退股協議書》第16條對違反競業限制違約責任的約定明顯過高，對張某、張某2不公，依照原《合同法》之規定，違約責任應當以填補損失爲原則，一方面兩人沒有違反競業限制，另一方面甲公司名稱預登記的行爲也沒有給丙經營部造成損失，況且丙經營部在2015年11月11日已經註銷，經營主體都消亡了自然不存在損失。即不需要承擔違約責任，退一步講，即便是預登記的行爲需要承擔一定的違約責任，基於填補損失的原則，一審法院沒有庭審時予以釋明，認定的違約責任也明顯過重，應予以調整。
五、退股協議書第1條應退入股金、紅利款及禁止限制等經濟補償金及財物等共計775386元。這筆款項是張某、張某2作爲股東，退回的入股金，作出中山某鎮丙營業部的經理及負責人經營所得利潤，及退夥後被限制就業的補償金（該競業限制被法院認定有效，且目前已履行完畢）。張某、張某2依情依理依法可以獲得這些勞動報酬。
一審法院依據甲公司進行了名稱覈准，就認定張某、張某2違反競業限制，認定張某、張某2有經營同行業的行爲，進行認定違約，且判決原屬於兩人勞動所得的退股金、貨款提成、競業限制補償775386元歸被上訴人所有，還要承擔20萬元違約金。試問名稱登記，還沒有成立的公司，對被上訴人造成了哪種損失？損失多少？兩人至於承擔如此重大的違約責任嗎？
這樣的審判結果顯失公平，於情於理於法不相符。
六、被上訴人辯稱沒有收到貨款，才拒付剩餘退股金、紅利款等餘款。2015年11月15日，上訴人已經退股，至今已近3年了，按常理，貨款早應收回。被上訴人辯解沒有收到貨款的理由不能成立。如果被上訴人確實沒有收到貨款，應舉證證明其起訴了欠款人，並提供相關訴訟資料及裁判文書等資料。否則，法院不應採信其片面主張。
七、上訴人沒有違反競業限制條款，在履行《退股協議書》中沒有過錯，爲了爭取自身的合法權益，聘請了律師爲其提供代理服務，被上訴人爲了躲避責任還惡意提起反訴，不當增大了張某、張某2的維權成本，所以爲維權所付出的律師費應當由被上訴人承擔。
綜上所述，一審法院存在事實認定錯誤，本案的關鍵點在於張某、張某2是否違反了競業限制條款，兩人並沒有違反該條款，所以有權得到《退股協議書》中約定的款項，並且不需要承擔《退股協議書》中的違約責任。所以懇請二審法院改判本訴部分，撤銷反訴部分。
