雙務合同履行抗辯權制度論析
序 言
在大陸法傳統上，雙務合同履行抗辯權制度包括了同時履行抗辯權、不安抗辯權、拒絕履行等項制度。與英美法上類推的交換條件理論及其對流條件、預期違約等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱合同法）中關於雙務合同履行抗辯權制度得到了較爲完整的確認，主要體現在合同法中的第66條、第67條、第68條、第69條、第94條、第108條等條款中。然而，我國關於雙務合同履行抗辯權制度的詮釋、定義及其適用在理論和實踐中產生了較爲嚴重的混亂和分歧，既背離了大陸法的傳統，亦不是英美法的移植。有學者提出，我國合同法借鑑了大陸法系和英美法系的優點，創設了十分完整的抗辯權制度，按照合同履行的先後時間和是否同時履行爲標準，把合同法第66條的規定定義爲“同時履行抗辯權”、第67條的規定定義爲“後履行抗辯權”、第68條的規定定義爲“先履行抗辯權”，並認爲這是我國立法上的一大進步 [1].而且關於合同法第67條規定尚有多個不同的名稱。關於合同法第108條規定，認爲是在我國合同法中同時確立了“預期違約”制度[2].有鑑於此，本人專此論文加以考究，以廓清法學概念，尊重法學傳統，提出立法建議，力圖確立起我國完備、科學、規範的雙務 履行抗辯權制度及體系。
抗辯權（right to defense），與請求權相對而言，是能夠阻止請求權效力的權利。其特徵爲：一是抗辯權人對請求權的存在沒有異議，而以另外的法律事實爲依據拒絕履行義務；二是抗辯權的效力在於阻止請求權效力的發揮，但不以請求權爲限[3].抗辯權類型可分爲兩種，一是永久性抗辯權或稱消滅的抗辯權，行使這種抗辯權可以永久性地阻止債權人的請求權；二是延期（延緩）的抗辯權或稱一時性抗辯權，行使這種抗辯權僅能暫時地阻止債權人的請求權。同時履抗辯權和不安抗辯權屬於典型的一時性抗辯權。
雙務合同中的履行抗辯權，就是指雙務合同中，一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。或者說，當事人在特定情況下享有拒絕履行合同義務的權利[4].雙務合同履行抗辯權對債務人而言是一種自我保護手段，可以避免自己履行後得不到對方履行的風險；而這一權利的存在讓對方承擔了及時履行、提供擔保等壓力，可以對實現自己的債權起擔保作用。因此，抗辯權制度實際上是債權保障的法律制度，就防患於未然而言，作用比違約責任更積極，與合同的擔保制度相比有異曲同工之妙[5].同時，抗辯權的行使，應以履行可能爲基本前提，合同當事人應抱有合同實現的期望，而不以消滅對方請求權爲目的。
本文擬針對我國合同法關於雙務合同履行抗辯權與預期違約制度的立法規定及學術紛爭，從大陸法系和英美法系一些較有代表性的學說觀點出發，分三個專題對我國的雙務合同履行抗辯權制度進行評析，並提出我國雙務合同履行抗辯權制度及其體系的重構思路。
第一章 同時履行抗辯權之解讀
同時履行抗辯權（拉exceptionon adimpleti contrattus），又稱不履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方當事人未履行對待給付前享有的拒絕自己給付的權利。同時履行抗辯權屬於債務人的從權利，其成立與債務的產生、履行有相當程度的關聯。同時履行抗辯權的成立須具備一定的條件：①合同爲有效的雙務合同；②雙方基於同一雙務合同產生的兩方債務互爲對待給付；③須雙方債務均已屆清償期；④行使抗辯權須當事人無先爲給付的義務；⑤須對方未履行債務或未提出履行債務；⑥須對方的對待給付爲可能履行的債務[6].雙務合同對價的交換性和原因的相互依賴性決定了雙務合同本質上的牽連性，而這種本質上的牽連性主要表現爲雙務合同機能上的牽連性。機能上的牽連性又表現爲履行上的牽連性和存續上的牽連性，而這兩種牽連性均能導致同時履行抗辯權的產生。因而，同時履行抗辯權即屬於功能上的牽連性。
第一節 大陸法上同時履行抗辯權的應有之義
雙務契約（德gegenseitiger oder synallagmatischer vertrag），是指當事人雙方互負交換給付義務之契約。質言之，一方負擔給付，他方即負擔對待給付，而二者之間，常相均衡也[7].它是建立在“汝與則吾與”（do utes）的原則之上，即一方當事人所以願意負擔給付義務，旨在使他方當事人因此也負有對待給付的義務。
雙務契約的概念產生於羅*法，那時已區分了雙務契約和單務契約[8].但是在早期的羅*法上，並未確立同時履行抗辯權制度。這是因爲羅*法上不承認雙務契約的牽連性。以買賣契約爲例，羅*法上是指同買和賣的相互允諾相對應，採取“危險由買受人負擔”的原則，在買賣契約成立後，因不可歸責於當事人的事由而使特定物全部或一部分滅失時，買受人應依然支付全部價金。因爲雙務契約各自獨立，本質上無牽連性，亦就難以發展出同時履行抗辯權。只是到了帝政時期，經過羅*法學者的努力註釋，才逐漸有類似同時履行抗辯權的訴權發生[9].如帕比*安在《論解答》第3編中指出： “在支付價款前，如果買方對物品的所有權產生了疑問，那麼，在這種情況下，賣方不得強迫買方支付價款，除非賣方已對追奪提供了可靠的擔保。”[10]日爾曼法則恰與羅*法相異，在雙務契約上，雙方給付的義務，具有互爲條件的牽連關係，承認當事人給付的同時交換性，一方當事人給付的結果，使他方當事人負有對待給付的義務，也即承認同時履行抗辯權。
同時履行抗辯權的德文是“Leistung Zug und Zug”，[11]“Leistung”的意思是“給付”，“Zug”是“輪流、牽連”的意思，即該德文中爲輪流交換給付之義，不能得出望文生義的“同時到期、同時給付”的意思。
