企業勞動法律風險防控一文通
在以人才爲載體的科技生產力競爭態勢下，企業的人力資源成爲了核心競爭力的首要因素，在企業經營管理中，除了對外的業務環節外，對內的組織架構則是以勞動關係爲基礎。在企業中，好的勞動管理不僅能帶來風險防控收益，還能最大程度激發出人力資源的潛力，推動企業高質量發展。
當下在我國各類企業中，人力勞動管理的水平參差不齊。主要呈現爲經濟發達地區的企業勞動管理制度更加健全，二三線城市及相對落後地區的企業則顯相對疏淺；從企業類型而言，大型企業的勞動人事管理更加專業，外資企業則在符合國內製度的前提下帶有一定特色，甚至會產生衝突，而中小企業的勞動人事管理在認識程度及專業性上尚有欠缺。但隨着《勞動合同法》的不斷完善以及勞動者維權意識的加強，勞動者權益保護成本已經傳導至企業經營管理中，並給企業帶來了較大的勞動人事管理成本。而事實上，合法合規經營本身就應屬於企業成本，勞動人事糾紛產生後的成本，由責任承擔企業買單亦無可厚非，那麼企業只有透過不斷提升勞動人事管理的專業性，控制違約風險，從而降低勞動人事成本。本章將從企業勞動管理時間軸的順序出發，逐階段分析風險防控要點。一、入職通常情況下，用人單位與勞動者簽訂勞動合同是雙方勞動關係建立的標誌，勞動仲裁及法院也會以勞動合同簽訂的日期作爲勞動關係的起算時間。而實際上，雙方的勞動合同前權利義務關係在入職前的招聘環節即已存在。用人單位在產生某個崗位用人需求時，即開啓招聘程序，此時用人單位需明確的招聘簡章資訊如下：該崗位勞動者的應聘條件，包括：學歷、工作經驗、年齡等，但應嚴格注意不得出現性別、地域、非傳染性疾病等限制性條件，否則可能受到當地勞動部門的責罰；崗位情況介紹，包括：該崗位的主要工作內容，需要勞動者具備的主要技能條件，是否有夜間工作，是否有高危工作，工作地點等，也可涉及到具體待遇，若待遇不便直接確定的，應標明面談協商。公司情況介紹，包括公司的經營現狀及未來規劃等。用人單位在制訂上述招聘簡章時，應本着明確、透明的原則，向潛在勞動者傳達準確的公司需求。雖然《勞動合同法》具有半公法的性質，且建立勞動關係後，用人單位對勞動者具有管理權，並可透過公司一系列制度進行管理，但在簽訂勞動合同之前，雙方仍是平等協商的關係。因此公司在發出招聘資訊時，可以認爲發出了《民法典》中的“要約邀請”，若勞動者願意接受該邀約邀請，則其可向用人單位發送簡歷及個人身份資訊，此時可認爲勞動者向用人單位發出了“要約”，用人單位透過篩選簡歷並經過一系列面試環節後，認爲該勞動者符合錄用條件的，則可向其發送入職邀請，也即所說的“offer”，那麼該“offer”可認爲是一種承諾，其明確表達了公司已同意與其建立勞動關係，勞動者在收到後，可直接按offer中確定的時間到公司報道。而實務中，常常有公司在發送完offer後又拒絕勞動者入職的情況發生。勞動者基於該offer而做出了放棄其他入職機會的決定，並進行了一系列的入職準備，此時被拒絕入職，已經產生了一定損失，但雙方之間尚無任何正式的書面合同，勞動者是否可以維權？上述問題仍需具體分析：若公司在發出offer後又及時收回的，且發出與收回的行爲勞動者均明確知曉，此時勞動者並未產生信任損失，也不存在維權的請求權基礎；若公司在發出offer一段時間後，明確告知勞動者拒絕入職的，則勞動者基於信任產生損失的，可就此主張實際損失賠償；若公司發出offer後，直至勞動者前來報道時才告知拒絕入職的，此時勞動者已完成了入職前的全部準備，公司承擔賠償責任的概率較高。在入職資格方面，勞動者及用人單位均負有一定的義務。勞動者應當提供真實的資格，如學歷、工作經驗等證明，且應爲提供虛假證明的行爲承擔責任；而另一方面用人單位並非毫無審查義務，若相關學歷、工作經歷對招聘崗位起到十分重要作用的，用人單位還應對學歷的真實性以及履歷的真實性進行背景調查，如在建立勞動關係之前或之初發現存在虛假陳述情況的，用人單位據此解除勞動關係能夠被支援；而若入職階段未進行審覈，而在入職一段時間之後發現存在虛假陳述的，用人單位是否仍可據此解除勞動合同？此時應進行具體分析，若勞動者表現爲能夠勝任工作，虛假陳述對其崗位勝任能力不產重大影響的，用人單位據此解除勞動合同難以被支援；反之若虛假陳述的內容直接導致其不能勝任崗位或給公司造成損失或不良影響的，用人單位主張解除勞動關係亦可被支援。而上述糾紛的產生，若能在入職初期即進行了相應審覈，是均可以避免的。另外，勞動合同在勞動關係建立中的作用，在實務中亦是值得探討的重要問題。勞動關係是否建立、何時建立問題的確定，是勞動爭議糾紛得以進行的前提，例如工傷索賠、社保繳納、退休辦理事項，若雙方之間勞動關係不存在，則後續均無從談起。在發生糾紛時，勞動合同是證明勞動關係存在最直接有效的證據，但並非唯一證據。實務中存在未簽訂勞動合同但長期提供勞動的情形，此時在認定勞動關係時，由於無書面勞動合同使得認定難度增加，需透過用人單位是否爲勞動者繳納社會保險、個人所得稅等，以及勞動者在用人單位工作的其他證據，例如帶有用人單位名稱的工作服、工牌、考勤表等，或者其他勞動者的證人證言。上述認定因素並非是絕對的，在認定勞動關係方面仍具有一定的或然性，與證據本身質量關係密切。由於實務的複雜性，還有即使簽訂了勞動合同亦不存在勞動關係的可能。也即勞動關係的實質性認定仍以是否具體開始提供勞動時起算，若有證明明確指向開始提供勞動的日期與合同中日期不同的，則應以開始提供勞動的日期爲準，這對舉證責任提出了更高的要求。對於不簽訂勞動合同的性爲，《勞動合同法》對勞動者和用人單位都進行了規制。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視爲用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。二、在職勞動者在入職用人單位後，雙方即應履行勞動合同中約定的權利義務。具體而言，用人單位方面的義務包括：提供約定的勞動崗位、安全穩定的勞動場所，及時發放勞動報酬，提供崗位技能培訓等；勞動者方面的義務有：遵守用人單位的規章制度，盡職履行崗位職責，保守公司商業祕密等。由於勞動關係的履行是一個動態過程，隨着勞動關係因素的變化，也必然會涉及到勞動合同中相應約定條款的變更。根據《勞動合同法》的規定，用人單位需調整與勞動者有關勞動地點、薪資待遇、工作時間等條件時，若相關調整不利於勞動者的，在作出變更之前應與勞動者協商一致，若未經協商一致而給勞動者降薪或調整工作地點的，勞動者有權要求恢復原狀。但須指出的是，勞動者雖享有上述權利，但也具有權利時限，即應在一個月時間內提出，否則可能會存在被認定爲默認同意改變的風險。關於調崗。對勞動者而言，所處崗位是較爲敏感的工作因素，關係到職級、待遇等切身利益，許多單位中的員工透過多年努力上升到一定的崗位後，公司欲對其進行調崗，將面臨較大的風險。實務中，用人單位亦不會無理由調整崗位，在諸多調崗原因中，“不能勝任工作崗位”和“取消崗位設定”被採用的概率較高，而上述兩種情形隨意使用所帶來的風險較高。以“不能勝任工作崗位”爲由調崗，《勞動合同法》第四十條規定存在下列情形時用人單位可提前三十日書面告知勞動者或支付一個月工資後可以解除勞動合同，即勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。調崗雖然沒有明確的法律規定，但應遵循以調崗爲由解除勞動合同的規定。以“取消崗位設定”爲由調崗的，以可參照此種情形下解除勞動合同的規定。仲裁和法院對上述理由採取實質審查，即該崗位是否是基於公司發展戰略調整或市場原因進行的必要性裁。三、解除實務中，絕大多數的勞動爭議仲裁起因於用人單位與勞動者之間不當的勞動關係解除，我國《勞動合同法》中第三十六至五十條對勞動關係解除的各種情形進行了明確規定，本節將以糾紛中常見的解除類型進行重點剖析。用人單位以勞動者違反公司規章制度爲由解除勞動合同。不論勞動者是否違反了公司的規章制度，該理由均是用人單位最樂於採用的，許多公司認爲，規章制度涵蓋內容的廣泛性和一定的模糊性，員工的某些不當行爲通常都能被納入，採用該理由具有一定的穩妥性，而實則不然，根據實務裁判規則，用人單位以違反規章制度爲由解除勞動合同的，必須滿足以下全部條件：1、公司以民主方式制定了規章制度，應當徵求全體員工的意見，有工會的用人單位還應當向工會報備；2、規章制度向全體員工進行公示，公示方式還應被認定爲合法，該違規的員工亦明確知悉規章制度；3、員工的不當行爲發生後，公司在合理時間內及時作出了處分；4、員工違反規章制度的不當行爲需給公司造成了實質性損害；5、解除勞動合同之前，是否已經通知工會。在司法案例中，實際審查的內容包括但不限於上述條件，可見對於用人單位彩雲“違反規章制度”解除勞動合同的情形，是具有嚴格限制的。即使勞動者確實具有違反規章制度的行爲，用人單位也應當做足上述必須環節，確保其解除勞動合同通知在程序及實體方面均能經得住審查檢驗。勞動者與用人單位解除勞動合同的情形。《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法爲勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。在上述情形中，又以第（二）、第（三）項情形居多，即用人單位拖欠工資或未繳納社會保險費用。需要注意的是，勞動者需確保離職原因與用人單位存在違法行爲的一致性。若用人單位確實存在上述違法情形的，勞動者提出離職時需明確提出解除勞動合同的理由，並據此主張經濟補償金。否則若離職原因並非基於用人單位違法行爲的，即使用人單位確實存在違法行爲，亦難以再以此爲由主張經濟補償金。且不同於勞動者正常離職時需提前30日告知用人單位，並需配合用人單位辦理工作交接。勞動者以用人單位存在違法情形爲由解除勞動合同的，不必提前30日，可立即解除勞動合同，此時可直接離開工作崗位。在勞動關係解除的糾紛中，以上述兩大類情形爲主，在此基礎之上，司法審判的焦點主要集中在對證據的審查上，以便明確提出勞動合同解除一方的理由是否成立。一旦被認定爲成立，則後續的補償金、賠償金也便水到渠成。公司的內部管理制度是否健全，流程是否合規以及法務部門是否專業直接影響到糾紛發生後證據的固定程度，尤其在勞動者聘請了勞動法律專業律師的情況下，對於細節的審查也會近於嚴苛。基於上述風險，公司勞動人事治理應堅持靜態制度完善與動態管理相結合的原則。一方面透過專業梳理將員工入職到離職所涉及的全部法律檔案備齊；另一方面需有專業的法務人員對公司勞動關係的管理進行流程把控。四、社會保險及公積金繳納根據我國《勞動合同法》、《社會保險法》以及《公積金管理條例》規定，用人單位有義務爲勞動者繳納社會保險及公積金，如用人單位未繳納或未足額繳納社會保險或公積金的，勞動者有權要求補繳，但二者又有不同。1、社會保險。《社會保險費徵繳暫行條例》第二十三條規定：繳費單位未按照規定辦理社會保險登記、變更登記或者註銷登記，或者未按照規定申報應繳納的社會保險費數額的，由勞動保障行政部門責令限期改正；第二十六條規定：繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的，由勞動保障行政部門或者稅務機關申請人民法院依法強制徵繳。而根據《勞動合同法》第三十八條的規定，勞動者有權因此解除勞動合同並主張經濟補償金；上述處理方式是基於用人單位未繳納社保的情形，可見，若勞動者主張以此爲由解除勞動合同的，屬於勞動仲裁委受理的勞動爭議範疇，；而若勞動者不要求解除勞動合同而僅要求補繳的，勞動者應當以向勞動行政部門進行投訴的方式處理。且在關於社會保險的勞動仲裁中，根據用人單位完全未繳納還是已經繳納但不符合繳納標準的不同情形，裁判標準亦有不同，北京市《關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》三即對此作出規定：用人單位未爲勞動者建立社保帳戶，或建立了社保帳戶但繳納險種不全，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定以用人單位未依法爲其繳納社會保險爲由提出解除勞動合同並主張經濟補償金的，一般應予支援。用人單位已爲勞動者建立社保帳戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費基數低等問題的，勞動者的社保權益可透過用人單位補繳或社保管理部門強制徵繳的方式實現，在此情形下，勞動者以此爲由主張解除勞動合同經濟補償金的，一般不予支援。但雙方勞動關係存續時間較長已經達到五年，而用人單位只繳納初期社會保險費用或中斷時間較長已經達到勞動關係存續期間一半的，這些嚴重損害勞動者權益的情形，可以作爲解除合同的特別原由，用人單位還應支付經濟補償金。2、公積金繳納。用人單位未給勞動者繳納公積金的，不屬於勞動仲裁委受理的勞動爭議範疇，《住房公積金管理條例》第十七條規定：新參加工作的職工從參加工作的第二個月開始繳存住房公積金，月繳存額爲職工本人當月工資乘以職工住房公積金繳存比例。單位新調入的職工從調入單位發放工資之日起繳存住房公積金，月繳存額爲職工本人當月工資乘以職工住房公積金繳存比例。第十八條：職工和單位住房公積金的繳存比例均不得低於職工上一年度月平均工資的5%。社會保險與公積金均屬於關係到勞動者切身利益的重大問題，實務中有用人單位在社保及公積金繳納基數或年限方面“偷工減料”，存在極大的風險，一旦被舉報查實，除了補繳全部少繳款項外，還會面臨一定數額的罰款，對於準備上市或已經上市的公司而言，影響也極爲惡劣，因此公司切不可舍大求小。
