法定代表人:郭XX，職務經理。
委託訴訟代理人:郭XX，男，1984年2月6日出生，漢族，該公司員工，現住山東省東平縣新XX。
上訴人（原審被告）:山東XX公司，住所地山東省臨沂市沂水縣南一環路中XX。
法定代表人:黃XX，職務經理。
委託訴訟代理人:袁XX，男，1977年9月7日出生，漢族，該公司員工，現住山東省沂水縣許家湖鎮西南XX。
委託訴訟代理人:王XX，山東XX律師。
被上訴人（原審原告）:聶XX，女，1959年4月1日出生，漢族，退休工人，現住內蒙古自治區通遼市。
委託訴訟代理人:朱炎，內蒙古蒙嘠立律師事務所律師。
委託訴訟代理人:秦X，內蒙古義源律師事務所律師。
上訴人濟南XX公司、山東XX公司因與被上訴人聶XX產品責任糾紛一案，不服內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院（2017）內XXX民初116號民事判決，向本院提起上訴。本院於2018年8月6日立案後，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
濟南XX公司上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決，改判上訴人不承擔連帶賠償責任。事實和理由：1、一審判決認定事實不清。上訴人作爲銷售商，在銷售綠緣風都牌十足全蠍酒的過程中，盡到了嚴格審查義務，不應承擔連帶責任。綠緣風都牌十足全蠍酒一直是以露酒的形式進行宣傳的，沒有以保健食品進行宣傳銷售。綠緣風都牌十足全蠍酒中添加的全蠍是人工養殖作爲食物食用的，而非作爲藥材添加的，不能因其未列入《既是食品又是藥品的物品名單》就進行簡單認定。2、一審判決適用法律錯誤。綠緣風都牌十足全蠍酒在生產及出廠時是符合國家標準的，且未檢出有毒有害及影響身體健康的物質，之所以出現召回情況是因爲國家法律政策的變化，不能將其認定爲不符合食品安全的食品。山東XX公司未將召回資訊傳遞給經銷商，未盡到召回責任，上訴人並非是在明知情況下銷售不符合食品安全標準的食品。3、被上訴人是惡意購買行爲，未出現精神或身體上的任何損害。
山東XX公司辯稱，我公司已經在被上訴人購買涉案產品之前就已經發出召回公告，且山東省食藥局也發出了警示。濟南XX公司不應該再出售該貨物，應將相關的產品退回我公司，故我公司沒有責任。
聶XX答辯服從一審判決。
山東XX公司上訴請求：1、請求二審法院撤銷一審判決；2、依法將本案發回重審或改判上訴人無需與濟南XX公司共同（或單獨）賠償聶XX65000元；3、一審、二審訴訟費全部由被上訴人承擔。事實和理由：1、原審判決認定事實錯誤。原審判決混淆了涉案產品中的“全蠍”與《中華人民共和國藥典》中的“全蠍”概念。2、原審判決混淆了“中藥材”與“中藥”的區別。涉案產品是將鮮活的蠍子清洗後添加到酒中，僅是利用了蠍子的食用價值，此時的蠍子僅是中藥材而不是中藥。2、原審判決適用法律錯誤。原審判決所依據的《既是食品又是藥品的物品名單》不能在本案中適用，因其是依據已經廢止的《中華人民共和國食品衛生法》制定的。3、上訴人在被上訴人購買之前就已發佈了召回公告。4、聶XX系營利爲目的經營性質的購買索賠。
濟南XX公司辯稱，山東XX公司發出召回公告的載體是小型的報紙，經濟導報，並且刊登的版塊很小，且其發出的不是頭版，類似產品召回公告都是全版面的,以致於我公司不知道山東XX公司發出的召回公告。另外，山東XX公司召回的範圍限於山東省內，發佈的日期是8月4日，但之後我們從山東XX公司的代理商處仍然購買到了涉案商品，由此證明山東XX公司沒有將召回涉案商品的事情告知其經銷商。所以山東XX公司應承擔相應的責任。
聶XX答辯服從一審判決。
聶XX向一審法院起訴請求：要求被告XX公司退還購酒貨款7120元,要求被告XX公司、XX公司共同賠償65000元。
一審法院查明，原告聶XX於2016年8月6日，透過第三方阿里巴巴網絡平臺向被告XX公司購買被告XX公司生產的50盒綠緣風都牌十足全蠍酒，每盒價款130元，價款合計6500元，支付運費620元。該全蠍酒在其商品包裝上的標識標註的原料與輔料中包含沂蒙全蠍、茯苓、枸杞子、肉桂、丁香、陳皮、蜂蜜等成分；產品標準代號：GB/T27588（露酒國家標準）；生產許可證號：QS371XXXX1260。表明該全蠍酒爲普通食品。2016年8月4日，被告XX公司在《經濟導報》發佈“關於主動召回全蠍酒的公告”，公告載明的主要內容爲：我公司2013年6月7日至2016年5月16日生產的所有全蠍酒產品，因添加全蠍，涉嫌存在食品安全風險。爲了消費者的身體健康，按照《中華人民共和國食品安全法》、《食品召回管理辦法》的規定，我公司決定主動召回所有批次全蠍酒，召回等級爲二級，召回起止時間爲2016年8月4日至2016年8月23日，召回區域爲山東省全境。自發布公告之日起20個工作日內，請各經銷商配合我公司開展召回工作；請已經購買該批次產品的消費者在購買門店憑有效購物憑證辦理退貨手續等事宜。一審法院認爲，食品安全問題關乎人類身體健康和生命安全，食品生產和銷售企業應當嚴格遵守國家有關食品安全的法律法規。本案中，被告XX公司生產的十足全蠍酒屬於普通食品，而其標識成分全蠍爲中藥材，已被收錄在2015版《中華人民共和國藥典》，藥典中標明全蠍浸劑可入藥，對其浸出物測定亦有要求，而全蠍未被列入我國《既是食品又是藥品的物品名單》中，故全蠍是藥品不能添加在普通食品中。被告XX公司將全蠍用於普通食品生產，違反相關法律規定，屬於生產不符合食品安全標準的食品，應當對消費者承擔相應法律責任。根據我國法律規定，生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金。被告XX公司作爲涉案食品銷售商,其提供的證據不能證明其對涉案食品已盡到相應查驗義務,致涉案不符合食品安全標準的食品流入市場,屬於銷售明知是不符合食品安全標準食品的行爲，原告有權請求被告XX公司返還購酒貨款7120元（含運費620元）。被告XX公司將不符合食品安全的食品出賣給原告，與被告XX公司共同侵害了原告民事權益，原告有權請求被告XX公司、XX公司賠償涉案食品價款十倍的賠償金。綜上所述，原告訴訟請求成立，予以支援。被告XX公司、XX公司的辯解意見無法律依據，不予採納。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百零八條，《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第六條第一款，《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規定，判決：一、被告濟南XX公司返還原告聶XX購酒貨款7120元（含運費620元），此款於本判決發生法律效力後立即履行；二、被告濟南XX公司與被告山東XX公司共同賠償原告聶XX65000元，此款於判決發生法律效力後立即履行；案件受理費減半收取802元，由被告濟南XX公司與被告山東XX公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了舉證、質證。上訴人山東XX公司二審出示的綠緣風都商標註冊證、酒類流通備案登記證、全國工業產品生產許可證、食品生產許可證副頁、呈閱件均爲複印件，無法覈對其真實性，故不予採信。上訴人山東XX公司二審出示的營業執照、山東省食品藥品監督管理局關於停止銷售和購買山東XX公司和山東XX公司等企業涉嫌非法生產的全蠍酒的警示覆印件、山東XX公司關於主動召回全蠍酒的公告複印件，其他當事人對其真實性均無異議，本院對其真實性予以確認。上訴人山東XX公司二審出示涉案產品網購訂單清單、（2017）浙0108民初XXX號民事判決書，不能充分證明被上訴人聶XX不具備原告主體資格的問題，不予採信。上訴人山東XX公司二審出示的國家食品藥品監督管理總局辦公廳關於《非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的覆函》、臨沂市食品藥品監督管理局關於轉發《食品藥品監管總局辦公廳關於非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的覆函》、最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答覆意見覆印件均系規範性檔案，本院對其真實性予以確認；上訴人山東XX公司二審出示的（2018）蘇07民終XXX號民事判決書、（2017）魯13民終XXX號民事判決書、（2016）魯1327民初XXX號民事判決書、（2017）魯0323民初XXX號民事裁定書及起訴狀、（2017）魯0705民初XXX號之一民事裁定書，與本案不具有關聯性，不予採信。被上訴人聶XX二審出示的交易截圖和提貨單與上訴人山東XX公司二審出示的涉案產品網購訂單清單能夠相互印證，本院對其真實性予以確認。本院對一審查明的事實及採信的證據予以確認。
本院認爲，根據《食品安全法》第三十八條的規定，生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛生行政部門會同國務院食品藥品監督管理部門制定、公佈。本案中，上訴人山東XX公司生產的、上訴人濟南XX公司向被上訴人聶XX銷售的全蠍酒中添加的全蠍屬《中華人民共和國藥典》中列明的中藥材，但並未列入《既是食品又是藥品的物品名單》中，原審認定二上訴人生產、銷售的涉案全蠍酒屬不符合食品安全標準的食品符合法律規定，並無不當。上訴人濟南XX公司以涉案商品在生產和出廠時符合國家標準、全蠍並非作爲藥材添加爲由提出的涉案商品符合食品安全標準的主張，於法無據，不予採納。上訴人山東XX公司提出的原審判決混淆了“中藥”與“中藥材”的區別、涉案商品中添加的“全蠍”與《中華人民共和國藥典》中的“全蠍”概念不同、《既是食品又是藥品的物品名單》不能在本案中適用等主張，無事實及法律依據，不予採納。上訴人濟南XX公司作爲銷售者，對其銷售食品是否符合國家食品安全標準負有查驗義務，其經營涉案不符合食品安全標準的商品且在上訴人山東XX公司發出召回公告後繼續向被上訴人聶XX銷售涉案商品，屬明知是不符合食品安全標準的食品而經營的行爲，故一審判決上訴人濟南XX公司向被上訴人聶XX返還購貨款及運費7120元，並由二上訴人共同向被上訴人聶XX賠償65000元符合《食品安全法》第一百四十八條的規定，並無不當。上訴人山東XX公司於2016年8月4日在《經濟導報》上刊登主動召回全蠍酒公告的行爲不能免除其作爲生產者的賠償責任，故其以在被上訴人聶XX購買商品前發佈召回公告爲由提出的其不應承擔賠償責任的主張，於法無據，不予採納。上訴人濟南XX公司以其盡到審查義務及上訴人山東XX公司未盡到召回義務爲由提出的其不應承擔賠償責任的主張，無事實及法律依據，不予採納。根據《最高人民法院關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條的規定，因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買爲由進行抗辯的，人民法院不予支援。本案中，二上訴人以被上訴人聶XX系以營利爲目的購買、惡意購買，並無損害事實爲由提出的本案不應適用懲罰性賠償的主張，於法無據，不予採納。
綜上所述，濟南XX公司、山東XX公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3208元，由上訴人濟南XX公司負擔1604元、山東XX公司負擔1604元。
本判決爲終審判決。
審判長 包永春
審判員 鄭旭然
審判員 王琳琳
二〇一八年九月十四日
書記員 道XX
