人民法院、公安機關以及人民檢察院依照相應的法定程序在當事人以及其他與該訴訟行爲有關的參與人共同見證的情況的，就當事人相關的訴訟請求進行審理的程序就叫做刑事訴訟。根據訴訟的內容和形式不同，訴訟活動可以具體分爲刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三部分。刑事訴訟是實現國家刑罰權的活動。刑事訴訟的中心內容是解決被追訴者的刑事責任問題。
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執行異議之訴上訴狀
上訴人(原審被告)：李某1，住鄭州市管城回族區。
被上訴人(原審原告)：周某2，住洛陽市老城區。
被上訴人(原審被告)：張某3，住洛陽市老城區。
被上訴人(原審被告)：姜某4，住洛陽市老城區。
上訴人因與被上訴人的執行異議糾紛一案，不服洛陽市老城區人民法院於2017年7月14日作出的(2017)豫0302民初123號民事判決，現提出上訴。
上訴請求：
1. 請求二審法院依法撤銷洛陽市老城區人民法院(2017)豫0302民初123號民事判決;
2. 請求二審法院在查清事實的基礎上，依法改判或者發回重審;
3. 請求二審法院判決被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。
事實及理由：
一、原審法院判決認定事實錯誤。
原審法院認爲“上訴人李某1第涉案房產是否享有優先受償權問題也無法確定”，是完全不顧事實的錯誤的違法的認定。因爲上訴人具以申請執行的經洛陽市老城區人民法院確認的(2015)老民初字第234號民事調解書確認上訴人對被上訴人張某3坐落於洛陽市老城區洛浦辦事處洛浦小區享有優先受償權。該調解書是洛陽市老城區人民法院依法作出的生效法律文書，上訴人取得上述房產的抵押權是經洛陽市老城區人民法院依法確認的，現原審法院不顧(2015)老民初字第234號民事調解書確認的事實否定上訴人對上述房產的抵押權，屬於嚴重的認定事實錯誤。況且，(2015)老民初字第234號民事調解書確認上訴人李某1取得涉案房產的抵押權是合法有據的，理由如下：①2014年7月2日，張某3、姜某4與常某簽訂抵押借款合同，約定張某3、姜某4向常某借款75萬元，張某3、姜某4姜涉案房屋抵押給常某並給常某辦理了抵押權登記。後常某將對被告張某3、姜某4的債權轉讓給上訴人李某1，根據《合同法》第八十一條，債權人轉讓從權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利屬於債權人自身的除外。故李某1受讓常某對被告張某3、姜某4的主債權時，就按法律規定取得對涉案房產的抵押權等從權利。李某1未經抵押權登記只是不得對抗已經登記的善意的第三人的抵押權，但並不影響李某1依據法律規定因債權轉讓取得的抵押權。故原審法院不僅不應否定(2015)老民初字第234號民事調解書確定上訴人的抵押權，更沒有弄清(2015)老民初字第234號民事調解書確認上訴人對上述房屋享有抵押權的基本事實、法律依據。②如果被上訴人意欲否定常某的抵押權進而否定李某1的抵押權也是不成立的，理由如下：2014年7月2日，張某3向常某借款時與姜某4是夫妻關係，張某3抵押上述房產時，當時作爲配偶另一方的姜某4也是簽字同意的，並且經過了公證處的公證，常某此時取得抵押權是有充分證據證明是善意無過失的，故常某取得抵押權是合法有據的。③原審法院依據擔保法解釋第五十四條規定直接否定李某1的抵押權，屬於是邏輯錯誤，因爲張某3並未給李某1直接設定抵押權，李某1的抵押權是債權轉讓得來的從權利。若被上訴人慾依據擔保法解釋第五十四條規定先否定常某的抵押權進而否定李某1的抵押權也是不成立的：因爲本案中，被上訴人周某2與張某3離婚時約定將房產贈與其女兒張某某，但多年以來均未履行變更登記程序，任由張某3拿涉案房產在外抵押借款，故周某2作爲共有人對張某3抵押借款的事實應推定爲應當知道，故常某的抵押權是合法有效的。而且時至今日，被上訴人周某2都未針對張某3的抵押涉案房產的行爲提出異議，也應視爲“其他共有人知道而未提出異議的視爲同意，抵押有效”的規定。
二 、原審法院適用法律錯誤。
對於已經生效的洛陽市老城區人民法院(2015)老民初字第234號民事調解書，當事人、案外人認爲有錯誤可以透過審判監督程序、申訴的方式請求改正。在當事人未經過法定程序針對(2015)老民初字第234號民事調解書作出不同結果之前，原審法院依據擔保法解釋第五十四條在執行異議之訴中否定上訴人的抵押權不僅是事實錯誤也是適用法律錯誤、程序錯誤，也是公然違法。退一步講，即使上述房產屬於被上訴人的夫妻共同財產，也應該適用《物權法》第一百零六條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”該條文明確規定了物權的善意取得，既包括不動產和動產，也包括其他物權。結合《合同法》第八十一條，債權人轉讓從權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利屬於債權人自身的除外。因此，上訴人完全取得上述房產的抵押權。原審法院不顧新法優先於舊法適用的法律適用規則，不顧新法《物權法》確定的保護善意第三人、保護交易安全的立法理念，屬於對法律體系理解不全面，屬於機械適用、違法適用法律。
原審法院依據《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十四條“對被執行人與其他人共有的財產，人民法院可以查封、扣押、凍結，並及時通知共有人。共有人協議分割共有財產，並經債權人認可的，人民法院可以認定有效。查封、扣押、凍結的效力及於協議分割後被執行人享有份額內的財產;對其他共有人享有份額內的財產的查封、扣押、凍結，人民法院應當裁定予以解除。共有人提起析產訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當准許。訴訟期間中止對該財產的執行。”，判決“不得對洛陽市老城區洛浦小區房產強制執行”屬於適用法律錯誤。《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十四條共計三款，第一款規定共有財產可以查封，第二款規定共有人協議分割共有財產並經債權人認可後，人民法院可以認定有效，不屬於被執行人的財產份額應當予以解除查封，該兩款均不會導致執行程序中止。第三款規定，共有人提起析產訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，應當中止對該財產的執行。本案所謂的共有人未提起析產訴訟，申請執行人也未代位提起析產訴訟，原審法院直接判決對不得對洛陽市老城區洛浦小區房產強制執行，明顯違反法律規定。而且《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十四條針對的執行標的是一般債權，該條規定是基於物權優先於債權的民法理論作爲的規定。而本案執行依據是抵押權，與所有權同屬物權範疇。法律同樣應給予保護。故《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十七條規定，申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支援，但法律、司法解釋另有規定的除外。所以，無論是2007年頒佈的《物權法》還是《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》，都是遵循保護善意第三人、保護交易安全的立法理念。故本案共同共有人周某2不能阻止善意第三人依據抵押權強制執行抵押物的執行行爲。
三 、原審法院程序違法。
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第十一條規定，人民法院審查執行異議或者複議案件，應當依法組成合議庭。本案原審適應簡易程序違法。本案屬於執行異議之訴，不應獨任審理，由一人獨斷。本案之前案外人張某某已向法院提起過執行異議、執行異議之訴均被駁回，後被上訴人周某2又向法院提起執行異議，也被駁回。顯然本案已不屬於事實清楚、爭議不大、案情簡單的可以適用簡易程序的民事案件，原審適用簡易程序審理屬於程序違法。
綜上所述，原審法院認定事實錯誤、適用法律錯誤、程序錯誤，原審判決主文部分嚴重違法不告不理、判限所請的司法裁判原則，屬於嚴重錯誤。上訴人特依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十七條的規定向貴院提出上訴，請求二審人民法院查明事實依法裁判!
此致
洛陽市中級人民法院
上訴人：
年 月 日
