一、轉包
(一)轉包的概念
轉包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉手給他人承包的行爲。
轉包危害很多，比如容易造成投機行爲，由於層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發生建築工程質量與安全事故等。
(二)轉包的形式
轉包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解後，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，並無實質的區別。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬轉包行爲。
因爲轉包是法律明令禁止的行爲，因此，建築施工企業將承攬的建築工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定爲無效。
(三)轉包案件的處理
1、根據《合同法》第58條之規定：“合同無效或者被撤消後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應責任。”
2、由於建築施工合同的特殊性，發包方實際已經佔有建築工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經變成了不動產，根本無法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產生的案件時，只能是折價補償。建築工程已經完工且質量合格，發包方(建設單位)應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(接受轉包方)相應價款。合同已經履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價予以鑑定，建設單位應當按照已完工程的實際造價支付給施工企業相應的價款。
3、對於因無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——轉包方和接受轉包方的過錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無效合同造成的損失範圍，一般包括窩工停工費、機械設備調遣費、倒運費、建築材料和構件積壓費、保管費、機械設施閒置費、租賃費、臨時設施建造費、利潤、有關費用調整、定額保管費、稅金等直接與該工程有關而獨立發生的費用等。一般來說，轉包方和接受轉包方對轉包行爲的違法性都是明知的，受經濟利益的驅動明知而故犯。因此，雙方均有過錯，均應承擔相應責任。
4、承包單位將承包的工程轉包或者違反建築法的規定進行分包的，轉(分)包合同無效。轉包方根據合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建築法》第67條的規定，應予沒收。
二、掛靠
(一)掛靠的概念
當前建築業比較普遍的另一個問題是掛靠經營問題。所謂掛靠，是指單位或個人以贏利爲目的，以某一施工企業的名義承攬施工任務的行爲。根據《建築法》第二十六條的規定，凡轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，透過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程。
(二)掛靠的特點
掛靠一般具有如下特點：
(1)掛靠人沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;
(2)被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;
(3)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代爲簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。
(三)掛靠案件的處理
掛靠當事人依法應當對如下法律後果承擔民事法律責任：
1、掛靠當事人之間所訂立的掛靠協議無效。雙方應分別承擔過錯責任;
2、根據《建築法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建築安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行承擔相應的過錯責任。
綜上所述，隨着經濟的發展，建築企業追求利潤，使得建築工程承包合同糾紛案件逐漸增多，在建築工程承包合同糾紛案例中有兩個熱點，即轉包和掛靠經營，我們需要關注這兩個熱點問題，並規範建築工程承包活動，促進房地產行業的健康發展。 更多相關知識您可以諮詢本站陽泉律師！
